Trasmissibilità a terzi del risarcimento del danno

Trasmissibilità a terzi del risarcimento del danno

La sentenza della IV sezione del Consiglio di Stato 7.3.2013, n. 1403 afferma che il risarcimento del danno da perdita di chance non è trasmissibile agli eredi e non è ulteriormente trasmissibile inter vivos. La sentenza si segnala per aver tentato di sistematizzare in modo compiuto in quali casi l’interesse legittimo possa essere trasferito a terzi ed in quali, invece, esso possa essere azionato soltanto da colui che ne è stato titolare, e da tale sistematica trae la conclusione che nei casi in cui chi agisce chiede il risarcimento del danno subito da una sua posizione giuridica preesistente al contatto con il potere amministrativo, l’azione risarcitoria è trasmissibile; nei casi in cui la domanda risarcitoria attiene ad una "perdita di chance» individuale, l’azione non è trasmissibile agli aventi causa.

La ricognizione

Una recente pronuncia del Consiglio di Stato affronta, per la prima volta in modo esplicito e con ricchezza di approfondimenti, la questione, di enorme importanza sul piano della tutela degli interessi economici dei privati, della trasmissibilità del diritto al risarcimento del danno da interesse legittimo.

Con la pronuncia della IV sezione, 7.3.2013, n. 1403, infatti, il Consiglio di Stato ha deciso di negare il risarcimento dell’interesse legittimo da perdita di chance ad una società che nelle more del contenzioso (che si era strutturato prima in un giudizio di tipo impugnatorio, e poi, all’esito di questo, nella proposizione dell’azione da risarcimento del danno) era succeduta all’originario proprietario del terreno, che era il soggetto direttamente attinto dall’esercizio del potere amministrativo di cui si discuteva in giudizio.

In giudizio, infatti, si discuteva della destinazione urbanistica di un fondo di proprietà di un privato, cui in sede di adozione del p.r.g. era stata data destinazione commerciale, destinazione successivamente modificata d’ufficio dalla Regione, con atto dichiarato illegittimo dal TAR; all’esito dell’accoglimento del giudizio impugnatorio, era stata proposta azione di risarcimento del danno, che il TAR in primo grado aveva accolto sull’assunto che si trattasse di un danno da perdita della chance di ottenere il rilascio della autorizzazione, e che il Consiglio di Stato in secondo grado, invece, ha negato (anche) sul presupposto che l’azione era stata proposta non dal titolare dell’interesse legittimo (il proprietario del terreno, che ormai era deceduto), ma da una società di diritto privato che si trovava a valle di un doppio trasferimento dell’interesse legittimo (il trasferimento mortis causa dal deceduto ai suoi eredi, e quello inter vivos dalla comunione ereditaria tra i suoi eredi ad una società appositamente costituita da loro), trasferimento dell’interesse legittimo che il Consiglio di Stato ha ritenuto non ammissibile nel sistema di diritto amministrativo.

La questione della disponibilità dell’interesse legittimo e la difficoltà nell’ammettere la possibilità di trasferirlo a terzi, come invece è normalmente ammissibile per le posizioni giuridiche soggettive facenti parte del patrimonio di un soggetto di diritto che non siano per loro natura indisponibili, era già stata notata dalla dottrina, ed aveva avuto delle – sia pure limitatissime – applicazioni giurisprudenziali, restando però ancora priva di una sistematica ben definita.

Su questa questione di base (la disponibilità dell’interesse legittimo) il Consiglio di Stato nella pronuncia in esame, però, innesta una sottoquestione del tutto nuova, mai affrontata prima né in giurisprudenza né in dottrina, e consistente nella possibilità di trasferire il diritto al risarcimento del danno all'interesse legittimo, diritto al risarcimento del danno che della complessiva tutela ormai apprestata dall’ordinamento all’interesse legittimo rappresenta un aspetto particolare (che si somma alla tutela costitutiva ed a quella di condanna, oltre che alle facoltà procedimentali dell’interesse legittimo), nuovo (perché il risarcimento del danno all’interesse legittimo ha ricevuto una propria autonoma disciplina soltanto con il codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2.7.2010, n. 104), e, per certi versi, spurio (perché il risarcimento del danno da interesse legittimo è sottratto al bilanciamento con il potere amministrativo, e quindi assomiglia più ad un diritto soggettivo perfetto che si stacca dall’interesse legittimo che lo ha originato che non ad una ulteriore facoltà di cui si viene a comporre l’interesse stesso).

Per comprendere, però, la soluzione che ha dato al problema in esame la IV sezione del Consiglio di Stato nella pronuncia n. 1403/2013, occorre fare un passo indietro e partire dalla questione più generale, pochissimo indagata sul piano scientifico ed appena sfiorata dalla giurisprudenza, del se sia ammissibile o meno disporre dell’interesse legittimo.

La questione era stata sollevata, in realtà, nella dottrina processuale civile ed utilizzata come argomento su cui fare leva per negare la natura sostanziale dell’interesse legittimo. Si evidenziava, infatti, che «non si contemplano poteri di disposizione dell’interesse legittimo»¹, il che effettivamente rendeva l’interesse legittimo una posizione giuridica soggettiva anomala, posto che tradizionalmente del diritto soggettivo si diceva che la sua struttura essenziale consiste nella nota endiadi del potere di godere e di disporre (e per questo, nonché per altre ragioni, la dottrina citata concludeva che «l’interesse legittimo è soltanto un concetto da impiegare nella sistematica del processo amministrativo di annullamento come componente del metro di legittimazione, cioè per stabilire su chi stia per incidere il provvedimento giurisdizionale, e di conseguenza chi possa chiedere al giudice amministrativo l’annullamento»).

In realtà, alla tesi che dalla mancanza di poteri dispositivi dell’interesse legittimo si dovesse desumere la natura non sostanziale dell’interesse legittimo era stato replicato nella dottrina amministrativistica che «la normale assenza di vicende (e di poteri) di disposizione non comporta peraltro la negazione del carattere sostanziale dell’interesse legittimo: a prescindere dal fatto che sussistono anche numerosi diritti soggettivi che sono naturalmente o positivamente indisponibili (e nessuno dubita che si tratti di situazioni giuridiche sostanziali) va ribadito che il carattere sostanziale dell’interesse legittimo va rilevato in relazione al suo oggetto (il comportamento amministrativo, ossia atti o non-atti di diritto sostanziale) e al suo contenuto (rappresentato dalle facoltà di diritto sostanziale). Dalla normale assenza di poteri dispositivo si può trovare al più conferma del fatto che l’oggetto (proprio o immediato) dell’interesse legittimo non va ravvisato in un bene della vita»².

La mancanza di facoltà dispositive dell’interesse legittimo era, infatti, accettata dalla dottrina tradizionale del diritto amministrativo, che ne aveva anche trovato la giustificazione teorica sostenendo che «la mancanza di autonome facoltà dispositive dipende dal carattere strumentale dell’interesse legittimo e dal carattere essenzialmente dinamico della vicenda in cui esso si esprime»³, usando argomenti che saranno ripresi poi a distanza di decenni proprio dalla pronuncia della IV sezione in esame.

Nello stesso tempo in cui riconosceva il limite della indisponibilità dell’interesse legittimo, la dottrina tradizionale del diritto amministrativo, però, individuava anche il perimetro di tale intrasferibilità, che in realtà non era assoluto ma dipendeva dal contenuto in concreto della posizione soggettiva che si voleva far valere nei confronti della amministrazione pubblica, sostenendo, in particolare, che «la regola è che le posizioni di vantaggio degli amministrati non si trasferiscano da un soggetto a un altro. Ciò vale per i diritti fondamentali, per i diritti funzionali, per i diritti civici. È possibile tuttavia il passaggio a un altro soggetto di talune posizioni di vantaggio a fondo patrimoniale, per tale passaggio però occorre di norma il consenso dell’amministrazione, occorre inoltre che il sottentrante possegga i requisiti richiesti per quella specifica posizione giuridica. … Esistono peraltro posizioni di vantaggio collegate essenzialmente alla titolarità di un diritto su una cosa. È istituzionale che tali posizioni si trasferiscano con il trasferimento della cosa, essendo per esse irrilevanti le qualità personali del titolare»⁴.

Si cominciò perciò a sistematizzare in modo diverso la questione, e si riconobbe che il problema non era la intrasferibilità dell’interesse legittimo in quanto tale, ma la intrasferibilità dello stesso separatamente dal rapporto sostanziale che lo aveva generato; si sostenne, infatti, che il trasferimento ad altro soggetto della situazione giuridica soggettiva oggetto della tutela è possibile «certamente mortis causa o inter vivos quando venga trasferito da un soggetto all’altro il rapporto sostanziale su cui la situazione di diritto soggettivo o di interesse legittimo si innesta. Non sembra difatti consentito il trasferimento dell’interesse legittimo con un atto traslativo particolare, indipendentemente dal rapporto sostanziale sul quale l’interesse si fonda»⁵.

La giurisprudenza non assumeva una posizione univoca.

Si succedevano anche in tempi recenti pronunce che ribadivano in modo esplicito la intrasferibilità dell’interesse legittimo, come Cons. St.,  sez. V,  22.11.2005,  n. 6490, secondo cui «l'oggetto dell'accordo investiva infatti l'interesse legittimo all'intestazione di una concessione, ovverosia una situazione soggettiva assolutamente indisponibile dai privati in assenza di un conforme provvedimento della pubblica amministrazione procedente, titolare del potere dominicale sul bene demaniale controverso», e Cons. Stato,  sez. VI,  23.3.2007,  n. 1420, secondo cui «deve ribadirsi l'estraneità di qualunque soggetto diverso dal cessionario dell'intero compendio, – quand'anche avente titolo, in base ad atti inter privatos provenienti dal precedente concessionario, alla detenzione o al possesso di delimitate aree facenti parte delle superfici oggetto della concessione –, a contestare gli atti della competente amministrazione con cui si provveda in ordine al subingresso nella concessione medesima; ciò in quanto detti atti negoziali sono inopponibili all'Amministrazione concessionaria, e come tali, non abilitanti a creare, in capo agli aventi causa dall'originario concessionario, posizioni differenziate di interesse legittimo relative ad un rapporto pubblicistico al quale sono, invece, rimasti del tutto estranei, non essendo infatti contemplata, dalle norme in tema di subingresso nella concessione, la posizione di siffatti soggetti».

Ma un altro filone di giurisprudenza era, invece, giunto nel frattempo agli stessi approdi cui era già pervenuta la dottrina ed aveva riconosciuto la possibilità di trasferire l’interesse legittimo quando fosse trasferito il rapporto sostanziale sottostante. Già nella pronuncia Consiglio Stato,  sez. VI,  12.10.1982,  n. 483, si era sostenuto, infatti, che «titolare dell'interesse legittimo correlato all'esercizio della potestà di imprimere ad un bene il vincolo d'interesse storico o artistico, ex art. 1., l. 1.6.1939, n. 1089, è il proprietario del bene medesimo o titolare di altro diritto di godimento; il trasferimento della proprietà del bene vincolato determina, pertanto, nell'avente causa il trasferimento dell'interesse legittimo correlato alla potestà di vincolo del bene, cui consegue, sotto il profilo della tutela di questa posizione soggettiva, la legittimazione attiva dell'avente causa all'impugnazione del provvedimento di vincolo».

In tempi più recenti TAR Sicilia, Palermo, sez. II,  3.3.2010,  n. 2278, ha provato a sistematizzare la materia ed è arrivato a dire in modo più esplicito che «la posizione d'interesse legittimo – ivi compresa quella connessa al rilascio dell'autorizzazione – è, nel sistema del diritto amministrativo italiano, pacificamente trasmissibile. Si insegna infatti tradizionalmente che l'interesse legittimo può essere trasferito unitamente al rapporto sostanziale connesso (diversamente argomentando, si negherebbe che la vendita di un terreno in relazione al quale è stata presentata domanda di permesso di costruire, possa determinare in capo all'acquirente la titolarità dell'interesse legittimo al rilascio di detto provvedimento)» (posizione successivamente ribadita da TAR Sicilia,  Palermo, sez. II,  14.4.2010,  n. 5146, che conferma che «la posizione d'interesse legittimo è, nel sistema del diritto amministrativo italiano, pacificamente trasmissibile e che l'interesse legittimo può essere trasferito unitamente al rapporto sostanziale connesso)».

Posta in questi termini, la questione della intrasferibilità dell’interesse legittimo si ridimensionava e si risolveva nella necessità che, per poter continuare a godere della tutela apprestata dall’ordinamento all’interesse legittimo, permanessero in capo al titolare dell’interesse le condizioni sostanziali che lo avevano generato, il che sul piano teorico stava soltanto a significare che veniva negata la possibilità per l’interesse legittimo di trasformarsi in una posizione astratta, quasi cartolare, che circolasse a prescindere dalla circolazione del rapporto sottostante, evoluzione che non era stata estranea, invece, alla sistematica del diritto soggettivo.

La trasformazione dell’interesse legittimo in una posizione giuridica soggettiva astratta e cartolare che viaggia separatamente dal rapporto giuridico sostanziale sottostante non veniva, però, giudicata in dottrina di per sé incompatibile con la natura della posizione soggettiva che dialoga con il potere amministrativo; si sosteneva infatti che «non è peraltro inimmaginabile la disposizione dell’interesse ad ottenere la concessione edilizia senza la contemporanea disposizione del diritto di proprietà sul terreno da edificare, ovvero dell’interesse ad ottenere la licenza commerciale, così come non è impossibile pensare che un privato subentri ad un altro privato in un procedimento iniziato da quest’ultimo e faccia propri gli atti già da questi compiuti»⁶.

La possibilità di concepire l’interesse legittimo come una posizione astratta e cartolare non era, peraltro, soltanto una questione di interesse teorico, ma aveva, al contrario, delle ricadute pratiche concrete di non poco conto, in quanto dalla soluzione di essa conseguiva la possibilità di ammettere la circolazione dei diritti patrimoniali generati dall’interesse legittimo.

La questione della trasferibilità dei diritti patrimoniali connessi all’interesse legittimo era già stata, in realtà, risolta in senso negativo dalla giurisprudenza al tempo in cui i diritti patrimoniali che potevano sorgere dall’interesse legittimo consistevano soltanto nelle pretese azionabili attraverso l’art. 26, ultimo comma, l. 6.12.1971, n. 1034 per le somme di cui l’amministrazione risultasse debitrice. Infatti, nella pronuncia Cons. St., sez. VI, 20.12.1968, n. 769, sull’assunto che l’interesse legittimo alla conservazione di un pubblico impiego inerisce inscindibilmente alla persona che ne è investita e non è trasferibile a terzi né mortis causa né inter vivos, era stato negato agli eredi del dipendente pubblico la possibilità di continuare a coltivare il giudizio azionato dal loro congiunto deceduto per la conservazione della titolarità di un pubblico impiego di cui era stato privato; decisione che era stata criticata in dottrina «dovendosi ritenere che l’azione in corso sia trasmissibile agli eredi tutte le volte in cui dal suo esito favorevole possa conseguire un vantaggio patrimoniale, il che si verifica certamente quando dall’accoglimento della domanda fatta valere dal titolare dell’ufficio possa derivare la corresponsione di emolumenti ad esso connessi»⁷.

In tempi recenti la giurisprudenza aveva riconosciuto l’astrattezza, e quindi la possibilità di circolare in modo autonomo, ai diritti patrimoniali derivanti dall’interesse legittimo, pur negando che essa comporti il trasferimento dell’interesse legittimo sottostante; nella pronuncia del C.g.a.,  sez. giurisd., 14.1.2009,  n. 7, si sostiene, infatti, che «la cessione di credito, nelle linee generali e per come sostanzialmente attuata con la scrittura citata, implica la successione in un diritto di natura personale (il diritto di credito), e non anche nella posizione di interesse legittimo, alla cui tutela è stato rivolto il ricorso di primo grado e da cui dipende, anche, l'an ed il quantum del credito del dante causa. Mentre, dunque, non può mettersi in discussione l'interesse conservativo del successore a titolo particolare e dunque, quello processuale, di opporsi alla riforma della sentenza appellata, ancorché venga ad investire (per la parte costitutiva) posizioni di interesse legittimo del dante causa, non appare configurabile l'autonoma legittimazione ad impugnare, in assenza di titolarità della posizione di interesse legittimo che fa capo al cedente. L'appello incidentale (in quanto investe la parte costitutiva dell'azione proposta in primo grado) è, dunque, inammissibile, spettando soltanto alla originaria ricorrente la possibilità di proporre appello incidentale».

La questione della trasferibilità dei diritti patrimoniali connessi all’interesse legittimo diventava, però, ancora più importante, rendendo non più procrastinabile ulteriormente la necessità della elaborazione di una compiuta sistematica della materia, nel momento in cui tra i diritti patrimoniali che sorgono dall’interesse legittimo appare il risarcimento del danno.

Il risarcimento del danno da interesse legittimo è trasferibile separatamente dall’interesse legittimo che lo ha generato? E sopravvive alla sua estinzione?

Sono queste le questioni che ha deciso di affrontare la IV sezione nella pronuncia n. 1403/2013, di cui si passa adesso ad illustrare la soluzione.

La focalizzazione

Nella pronuncia della IV sezione, n. 1403/2013, il Consiglio di Stato nega il risarcimento del danno alla società di diritto privato creata dagli eredi dell’originario titolare dell’interesse legittimo, sostenendo che essa non era legittimata a farne richiesta in quanto il tipo di interesse legittimo azionato in giudizio poteva essere attivato solo dal titolare e non era trasmissibile a terzi.

I passaggi principali del percorso logico attraverso cui il Consiglio di Stato è pervenuto a questa conclusione sono i seguenti:

la sentenza del TAR che ha riconosciuto in primo grado il risarcimento del danno lo ha riferito ad una posizione di interesse legittimo pretensivo, e lo ha qualificato come perdita di chance del rilascio della autorizzazione ad urbanizzare l’area di proprietà;

la stessa sentenza del TAR ha escluso, invece, che vi fosse un autonomo e distinto danno al diritto di proprietà dei suoli, atteso che la sentenza che ha concluso il giudizio impugnatorio ha restituito loro l'originaria destinazione urbanistica, non vi è quindi questione di sussistenza di interesse legittimo oppositivo e di necessità di risarcimento dello stesso;

occorre verificare la legittimazione ad agire della società ricorrente sia con riferimento alla trasmissibilità inter vivos e mortis causa della posizione giuridica che si ritiene essere stata lesa, sia con riferimento alla sussistenza stessa di un titolo che fondi la legittimazione ad agire in risarcitorio (il che riguarda la verifica della natura e limiti della configurabilità di una lesione dell'interesse legittimo pretensivo connesso ad esercizio di potere discrezionale);

ciò che caratterizza l'interesse legittimo, e che costituisce la differenza sostanziale rispetto al diritto soggettivo, è la sua inerenza all'esercizio del potere amministrativo;

«l'interesse legittimo, infatti, non è percepibile sul piano, per così dire, “statico”, senza, cioè, che la pubblica amministrazione abbia esercitato o negato di esercitare, nei confronti del soggetto, il potere del quale essa è titolare»; l’interesse legittimo, quindi, è caratterizzato da un aspetto “dinamico” di relazione con l'esercizio del potere amministrativo;

l'interesse legittimo, quindi, esprime necessariamente una relazione intercorrente tra un soggetto che ha o intende ottenere una determinata utilità e la pubblica amministrazione nell'esercizio di un potere ad essa attribuito dall'ordinamento;

il primo riflesso di tale relazione intercorrente tra il soggetto e la pubblica amministrazione è rappresentato dalla partecipazione procedimentale;

il secondo riflesso della relazione tra soggetto titolare di interesse legittimo e pubblica amministrazione è rappresentato dal potere di agire in giudizio per la tutela del proprio interesse legittimo compromesso dall'esercizio o dal mancato esercizio del potere amministrativo;

il primo strumento tecnico in cui si articola il potere di agire in giudizio consiste nel giudizio impugnatorio di atti, che consente al soggetto leso dal potere amministrativo di recuperare la pienezza del proprio patrimonio giuridico (in presenza di interessi legittimi oppositivi), oppure di conseguire un ampliamento del proprio patrimonio giuridico (in presenza di interessi legittimi pretensivi);

in ambedue le ipotesi, l'effetto proprio della sentenza costitutiva di annullamento si produce direttamente sul patrimonio giuridico del soggetto che ha instaurato la relazione con la pubblica amministrazione.

Da queste premesse logiche la IV sezione trae delle conclusioni molto nette sulla ricostruzione dogmatica dell’interesse legittimo, e sulla esistenza di un potere di disposizione della situazione giuridica soggettiva tipica del diritto amministrativo, affermando tre principi di diritto che per la loro importanza si trascrivono integralmente:

«nell'ambito della situazione dinamica in cui si pone l'esercizio del potere amministrativo, dunque, l'interesse è “personale” in quanto esso si appunta solo in capo al soggetto che si rappresenta come titolare, non è trasferibile né è consentito al soggetto ampliarne o comunque modificarne l'ambito di titolarità (inter vivos o mortis causa)»;

«non possono esservi posizioni di interesse legittimo nei confronti della pubblica amministrazione in esercizio del potere amministrativo conferitole dall'ordinamento, che non siano quelle (e solo quelle) che sorgono per effetto dello stesso statuto normativo del potere, nell'ambito del rapporto giuridico di diritto pubblico, (pre)configurato normativamente»;

«allo stesso tempo, non può esservi titolarità di interesse legittimo che trovi la propria fonte in rapporti giuridici di diritto privato (quale che ne sia la fonte, contrattuale o meno) intercorrenti con il titolare (in modo personale e diretto) della predetta posizione di interesse legittimo».

La pronuncia n. 1403/2013, dunque, prendendo posizione sulla questione generale da cui avevamo tratto le mosse e su cui si era detto che, pur essendovi già dei precedenti giurisprudenziali di segno diverso, non c’era ancora una compiuta sistematica, esclude la possibilità di trasferire l’interesse legittimo.

Sulla base di questa prima interlocutoria conclusione passa poi ad affrontare la sottoquestione di nostro interesse della trasmissibilità del diritto al risarcimento del danno all’interesse legittimo.

Naturalmente, avendo concluso per la generale intrasmissibilità dell’interesse legittimo, la IV sezione non può che concludere anche per la generale intrasmissibilità del risarcimento del danno all’interesse stesso; ciò che la pronuncia n. 1403/2013 definisce “cristallizzazione” della titolarità dell'interesse legittimo in capo al soggetto che ne è titolare comporta, infatti, inevitabilmente, come si legge in uno dei passaggi della sentenza, che «se non è possibile ipotizzare una “circolazione” della posizione di interesse legittimo, non è allo stesso modo possibile ipotizzare la circolazione delle forme di tutela del medesimo, con il connesso potere di agire in giudizio, sia al fine di ottenere tutela ripristinatoria, sia al fine di ottenere tutela risarcitoria».

Giunta a questo punto, la pronuncia n. 1403/2013 effettua, però, una parziale correzione di rotta. Le conclusioni raggiunte (generale intrasmissibilità dell’interesse legittimo e della connessa azione per il risarcimento dello stesso) erano troppo radicali per non porre il problema del diniego di giustizia cui si sarebbe pervenuti in molte fattispecie concrete; ad esempio, la morte in corso di giudizio del proprietario del fondo espropriato sulla base di dichiarazione di pubblica utilità non seguita da decreto di esproprio avrebbe consentito all’amministrazione di non risarcire il danno da illegittima occupazione del fondo, perché la facoltà di azione per il risarcimento del danno all’interesse legittimo non sarebbe transitata agli eredi.

La IV sezione, consapevole che l’affermazione della generale intrasmissibilità dell’azione risarcitoria è troppo radicale, introduce allora all’interno della ricostruzione del sistema una distinzione tra azioni a tutela dell’interesse legittimo trasmissibili a terzi ed azioni a tutela dell’interesse legittimo non trasmissibili a terzi.

Secondo la IV sezione, infatti, la generale intrasmissibilità dell’interesse legittimo non comporta che in via generale in tutte le ipotesi in cui in pendenza di termine per il ricorso giurisdizionale il titolare dell'interesse legittimo venga a mancare, i suoi aventi causa non siano legittimati all'impugnazione.

Per individuare in quali casi l’azione a tutela dell’interesse legittimo sia trasmissibile ed in quali casi invece non lo sia, la IV sezione propone un ragionamento articolato, che si prova a sintetizzare di seguito:

la distinzione tra interessi trasmissibili ed interessi non trasmissibili non può essere modellata sulla dicotomia tra interessi oppositivi ed interessi pretensivi, perché esistono interessi oppositivi che generano azioni trasmissibili (come quello del proprietario del suolo espropriato) ed interessi oppositivi che generano azioni non trasmissibili (quelli del pubblico dipendente trasferito di autorità), così come esistono interessi pretensivi che ammettono la trasmissibilità dell’azione (quelli del proprietario cui è stato negato il permesso di costruire) ed interessi pretensivi che non la ammettono (quelli del soggetto escluso dalla partecipazione ad un pubblico concorso);

la chiave non sta, quindi, nella natura pretensiva o oppositiva dell’interesse, ma nella circostanza che la relazione tra interessato e potere amministrativo sia sorta «in riferimento ad aspetti del suo patrimonio giuridico in cui sono possibili fenomeni di successione da casi in cui tale contatto attiene a profili personali, e non trasmissibili, dello stesso patrimonio giuridico»;

più in particolare, se è trasmissibile la posizione preesistente nel patrimonio giuridico dell’interessato, e che ad un certo punto viene “intercettata” dal potere amministrativo (determinando la nascita dell’interesse legittimo), allora con il trasferimento di tale posizione l’avente causa assume anche la titolarità della connessa posizione di interesse legittimo;

infatti, posto che questa posizione preesistente nel patrimonio giuridico dell’interessato di cui si diceva si presenta, per lo più, quale diritto soggettivo, se non si ammettesse la possibilità di trasferire lo strumentario di tutela all’avente causa, si inficerebbe il sistema di tutela non solo dell'interesse legittimo, ma (anche e soprattutto) del diritto soggettivo ad esso preesistente;

quindi, il criterio che determina la trasmissibilità dell’azione sta nella circostanza che la posizione giuridica inerisca ad un “bene” ai sensi dell’art. 810 c.c., mentre laddove, invece, il “bene della vita” sottostante all’interesse legittimo «si presenta come mera utilitas, come possibilità di ottenere un risultato utile dall’esercizio del potere amministrativo, senza che ciò intercetti ambiti già definiti del patrimonio giuridico del soggetto istante», non c’è nessuna posizione giuridica soggettiva preesistente che si possa trasferire, e quindi conseguentemente l’avente causa non può essere considerato titolare di un interesse legittimo da azionare in giudizio.

Le conclusioni raggiunte in termini generali vengono poi applicate alla specifica ipotesi del risarcimento del danno da interesse legittimo; la IV sezione, infatti, ricorda che la tutela risarcitoria non potrebbe godere di un regime più favorevole di quella ripristinatoria perché essa «sconta ontologicamente una sorta di “succedaneità” rispetto a forme più piene di tutela» e non si può quindi pervenire «al risultato di concedere, in sede risarcitoria, una tutela maggiore di quella concedibile in sede ripristinatoria, riconoscendo una legittimazione, più ampia se non diversa, in sede risarcitoria rispetto alla ripristinatoria».

Ne consegue applicando i principi sopra descritti che:

nei casi in cui chi agisce chiede il risarcimento del danno subito da una sua posizione giuridica preesistente al contatto con il potere amministrativo, l’azione risarcitoria è trasmissibile;

nei casi in cui la domanda risarcitoria attiene ad una “perdita di chance” individuale, l’azione non è trasmissibile agli aventi causa.

I profili problematici

Se si è compresa correttamente la sistematica proposta dalla IV sezione, quindi, l’interesse legittimo resta intrasmissibile (giusta le considerazioni esposte nella parte iniziale della sentenza), ma il trasferimento della situazione giuridica sottostante comporta che l’avente causa diventi a sua volta titolare di un interesse legittimo azionabile in giudizio.

In fondo, la sistemazione teorica della IV sezione non conduce a risultati molto diversi da quelli cui erano già approdate la dottrina ed una parte della giurisprudenza, secondo cui l’interesse legittimo si trasferisce con il trasferimento del rapporto sostanziale sottostante. La differenza sta nel maggior rigore logico della ricostruzione proposta dalla pronuncia n. 1403/2013, che nega comunque in radice l’esistenza di poteri dispositivi dell’interesse legittimo, affermando che il trasferimento dell’interesse non dipende dalla volontà del titolare, ma avviene, in un certo senso, ob rem (dove la res non è necessariamente un bene materiale in senso stretto, ma più genericamente un rapporto giuridico sostanziale).

La decisa chiusura a qualsiasi forma di potere dispositivo dell’interesse legittimo dà quindi risposta all’interrogativo lasciato aperto nel primo paragrafo sulla possibilità di concepire una circolazione autonoma dei diritti patrimoniali derivanti dall’interesse legittimo e di accettare la eventuale trasformazione dell’interesse legittimo in una posizione astratta e cartolare. La risposta della pronuncia n. 1403/2013 è nitidamente nel senso di negare qualsiasi possibilità di circolazione dell’interesse legittimo separatamente dal rapporto sostanziale sottostante.

Il punto non chiarissimo, però, della interessantissima e suggestiva ricostruzione della IV sezione sta nell’aver degradato il regime giuridico dell’interesse il cui rapporto sostanziale sottostante consiste nella mera aspettativa di una utilitas. Questo interesse, privo, com’è, della base costituita da una posizione preesistente nel patrimonio giuridico dell’interessato (ossia da un diritto soggettivo) finisce con l’essere considerato alla stregua di una mera aspettativa di fatto, che non è mai entrata nel patrimonio giuridico del suo titolare e che per questo non è trasmissibile ai suoi aventi causa.

Non si comprende, infatti, perché il rapporto giuridico sostanziale consistente nella mera aspettativa di una utilitas non dovrebbe essere trasferibile al pari di quello che ha alla sua base un diritto soggettivo. Un interesse il cui rapporto sostanziale sottostante consiste nella mera aspettativa di una utilitas, se è azionabile dal suo titolare, è comunque un interesse legittimo, e quindi un interesse che ha già superato il vaglio della rilevanza giuridica. Se ha superato il vaglio della rilevanza giuridica, esso diventa a tutti gli effetti un rapporto giuridico che entra nel patrimonio del titolare.

L’interesse alla mera aspettativa di una utilitas è comunque una res (immateriale quanto si vuole), che dovrebbe in ogni caso determinare la possibilità di trasferire l’interesse legittimo ob rem secondo la stessa sistematica elaborata dalla pronuncia n. 1403/2013. C’è, infatti, a nostro sommesso giudizio, uno iato logico nel dare a questo interesse, il cui rapporto sostanziale sottostante consiste nella mera aspettativa di una utilitas, rilevanza giuridica finchè esso è esercitato dal titolare, e nel degradarlo però a mera aspettativa di fatto quando questi viene meno.

La seconda questione problematica aperta dalla pronuncia n. 1403/2013 consiste nel se, in presenza di una posizione giuridica sostanziale sottostante che legittima il trasferimento ob rem dell’interesse legittimo all’avente causa per effetto del trasferimento della predetta situazione giuridica sostanziale sottostante, il trasferimento avvenga automaticamente.

È una questione che si è posta d’ufficio TAR Campania, Napoli,  sez. VIII,  20.3.2013,  n. 1552, che è la prima sentenza che, pochi giorni dopo la pubblicazione della decisione della IV sezione, ha fatto applicazione della innovativa sistematica di tale pronuncia. Questa pronuncia si propone espressamente di prestare adesione all’orientamento appena espresso dalla pronuncia n. 1403/2013, e di arricchirlo ulteriormente con un passaggio in più, che, però, a nostro giudizio, non è del tutto coerente con la sistematica della pronuncia della IV sezione.

Secondo, infatti, la pronuncia n. 1552/2013 del TAR Napoli:

occorre innanzitutto interrogarsi sulla possibilità di trasferire a terzi la situazione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo, ma questa questione è stata risolta, in linea di principio, in senso negativo dalla IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1403/2013;

peraltro, anche nelle ipotesi in cui sia ammissibile il trasferimento a terzi dell’interesse legittimo, è da escludersi che, proprio per il grado di autonomia di cui gode il rapporto amministrativo, ciò avvenga sempre in modo automatico;

in tal senso, la relazione intercorrente tra soggetto e pubblica amministrazione avente riferimento ad un bene della vita «assume connotati di automatica successione tutte le volte in cui l'individuazione normativa del successore avvenga in applicazione di criteri predefiniti, quale l'ipotesi della successione mortis causa in universum ius o del fallimento»;

«ove, invece, la vicenda circolatoria trovi causa in un atto espressione di autonoma negoziale inter vivos - come nel caso di specie la vendita del diritto di proprietà in favore della ricorrente - occorre che attraverso una manifestazione espressa di volontà il nuovo titolare confermi il carattere attuale dell'interesse legittimo, a riprova ed in coerenza con l'immanente natura dinamica di tale posizione giuridica soggettiva».

In definitiva, secondo il TAR Napoli nella successione a titolo universale il trasferimento dell’interesse legittimo in capo all’avente causa avverrebbe ob rem, nella successione a titolo particolare il trasferimento del rapporto giuridico sottostante sarebbe condizione necessaria, ma non sufficiente per trasferire l’interesse legittimo perché ad esso si dovrebbe affiancare un autonomo atto di volontà dello stesso avente causa.

L’autonomo atto di volontà dell’avente causa non è del tutto coerente con la ricostruzione sistematica della IV sezione perché introduce un elemento volontario, quasi dispositivo (quasi perché proviene dall’avente causa, e non dal dante causa), in una fattispecie di trasferimento di una situazione giuridica soggettiva che – per come ricostruita dalla pronuncia n. 1403/2013 – non conosce poteri dispositivi ma solo effetti che si producono ex lege.

La scissione, però, tra successioni a titolo universale in cui il trasferimento si verificherebbe ex lege, e successioni a titolo particolare in cui l’effetto traslativo non sarebbe automatico, coglie un aspetto importante che meriterebbe di essere approfondito dalla giurisprudenza successiva.

Non tutti i trasferimenti delle posizioni giuridiche soggettive, infatti, sono uguali; esistono trasferimenti che sono frutto di atti di disposizione volontaria, e trasferimenti che prescindono dalla volontà dei soggetti di diritto e si verificano in occasione di eventi esterni alla disponibilità degli stessi. Negare in radice la esistenza di poteri dispositivi dell’interesse legittimo significa negare l’ammissibilità di trasferimenti dell’interesse legittimo per effetto di negozio inter vivos, ma non comporta necessariamente l’obbligo di ritenere intrasmissibile l’interesse anche mortis causa o, comunque più genericamente, per effetto di una successione a titolo universale del soggetto di diritto.

Aver evidenziato le particolarità del trasferimento mortis causa della posizione giuridica soggettiva e la necessità di dare ad esso un rilievo differenziato rispetto al trasferimento che sia conseguenza di un atto dispositivo costituisce l’aspetto di principale interesse della sentenza n. 1552/2013 del TAR Napoli, che ne fa il primo tassello destinato a completare gli aspetti rimasti incompleti nella ricostruzione sistematica del trasferimento dell’interesse legittimo proposta nella sentenza n. 1403/2013 della IV sezione.

Note

¹Fazzalari, E., Istituzioni di diritto processuale, Padova, 1986, 247.

² Scoca, F.G., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 37.

³ Scoca, F.G., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit.

⁴ Sandulli A.M., Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 158.

⁵ Caianiello, V., Diritto processuale amministrativo, II ed., Torino, 1994. Nello stesso senso Virga, P., La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1976, 43, che nega la possibilità di trasferire l’interesse legittimo a contestare la licenza edilizia rilasciata al frontista separatamente dal trasferimento del diritto di proprietà che costituisce la posizione legittimante.

⁶ Scoca, F.G., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit.

⁷ Caianiello, V., Diritto processuale amministrativo, cit.