Pegno non possessorio
Pegno non possessorio
Sulla base delle istanze di modernizzazione del sistema delle garanzie reali avanzate da tempo in dottrina nonché nel duplice e collegato intento di rilanciare il mercato creditizio nei settori produttivi attribuendo tempi certi e strumenti idonei per il soddisfacimento del credito, consentendo all’imprenditore di garantire il credito con beni mobili senza sottrarre questi alle esigenze della produzione, il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento il pegno mobiliare non possessorio per l’impresa, istituto che, pur nella specificità settoriale in cui è destinato ad operare, mira a costituire la fattispecie paradigmatica di riferimento per la creazione del vincolo pignoratizio di beni imprenditoriali.
SOMMARIO 1. La ricognizione 2. La focalizzazione 2.1 L’oggetto della garanzia e la rotatività ex lege 2.2 Requisiti di validità, efficacia e opponibilità 3. I profili problematici 3.1 Tutela e realizzazione della garanzia 3.2 I rimedi e le tutele del debitore e del datore di pegno
La ricognizione
Da tempo la dottrina, non solo nazionale, sull’asserita inidoneità delle garanzie reali mobiliari basate sullo spossessamento del bene a costituire un valido supporto per l’erogazione del credito in favore dell’impresa, sollecitava un intervento normativo che quantomeno nell’ambito imprenditoriale privasse la garanzia pignoratizia della caratteristica possessoria1.
A tali istanze sembra aver dato risposta il d.l. 3.5.2016, n. 59, convertito con modifiche dalla l. 30.6.2016, n. 119, che, anche al fine di rilanciare il mercato del credito in favore degli imprenditori, ha previsto una innovativa disciplina del pegno mobiliare non possessorio per l’impresa (art. 1).
Per quanto una tale forma di garanzia pignoratizia senza spossessamento non sia del tutto estranea al nostro ordinamento2, il recente intervento normativo assume importanza centrale in considerazione dell’ampio spettro applicativo della fattispecie in rassegna, che mira ad essere assunta a figura generale di pegno nei rapporti di impresa.
Il pegno mobiliare non possessorio di cui all’art. 1 d.l. n. 59/2016 può essere genericamente definito come la garanzia che l’imprenditore iscritto nel registro delle imprese può costituire su determinati beni afferenti all’esercizio dell’impresa senza privarsi della disponibilità degli stessi, al fine di garantire crediti, anche di un terzo, comunque inerenti all’esercizio dell’impresa, attribuendo al creditore specifiche facoltà di realizzazione del credito tramite la garanzia pignoratizia.
La focalizzazione
L’applicazione della nuova disciplina, e di conseguenza la possibilità di utilizzare la fattispecie in esame, risulta in primo luogo delimitata dal punto di vista soggettivo in quanto possono costituire una tale garanzia solo gli «imprenditori iscritti nel registro delle imprese». È quindi precluso l’uso di tale garanzia, oltre che ai non imprenditori, ai soggetti che pure essendo tali non sono iscritti nel registro delle imprese.
Per quanto concerne il credito che può essere garantito, questo, pur potendo essere di un terzo soggetto, viene individuato in maniera ampia dalla norma, la quale consente di garantire «i crediti ... presenti o futuri, se determinati o determinabili e con la previsione dell’importo massimo garantito, inerenti all’esercizio dell’impresa».
In considerazione della formulazione della norma, una particolare attenzione merita il cd. pegno omnibus, in relazione al quale si deve escludere che la nuova disciplina abbia legittimato tale ultima figura, generalmente ritenuta nulla per indeterminatezza dell’oggetto3, in quanto il legislatore ha espressamente richiesto che il credito, pur potendo essere futuro, sia sempre determinato o determinabile, senza che la determinabilità possa essere sostituita dalla previsione dell’importo massimo garantito che, come si desume anche dal dato letterale, si aggiunge al requisito della determinabilità ed è elemento essenziale del contratto costitutivo di pegno.
L’oggetto della garanzia e la rotatività ex lege
Estremamente ampia è l’indicazione dei beni che possono essere assoggettati a pegno non possessorio, avendo il legislatore fatto riferimento ai beni mobili destinati all’esercizio dell’impresa, con la specificazione che i beni mobili possono essere «esistenti o futuri, determinati o determinabili anche mediante riferimento a una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo» e con la limitazione negativa costituita dai «beni mobili registrati», che non possono in ogni caso essere assoggettati a pegno non possessorio.
A fronte di tale originaria delimitazione oggettiva, e ferma la delimitazione in negativo per i «beni mobili registrati», in sede di conversione si è ulteriormente esteso l’ambito applicativo della normativa prevedendo che possano essere assoggettati a detta garanzia anche i beni immateriali, sempre destinati all’esercizio dell’impresa, i crediti derivanti dall’esercizio dell’impresa e i crediti inerenti l’esercizio dell’impresa.
Sempre connessa all’oggetto della garanzia è la previsione normativa, di indubbia rilevanza, che attribuisce la rotatività ex lege all’oggetto della garanzia, in quanto, salvo che il contratto costitutivo del pegno preveda diversamente, il debitore o il terzo concedente possono trasformare o alienare nel rispetto della destinazione economica, o comunque disporre dei beni gravati da pegno, nel quale caso è previsto che la garanzia si trasferisca al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo. In tale ipotesi il legislatore, discostandosi dall’orientamento giurisprudenziale consolidato4, ha avuto cura di precisare che il trasferimento della garanzia non importa la costituzione di una nuova garanzia che rimane quindi quella originaria, con ciò aderendo all’opinione dottrinaria che ha ricostruito la rotatività del pegno in termini di surrogazione reale del bene oggetto di garanzia5.
Sempre con riguardo alla rotatività del pegno mobiliare non possessorio, in sede di conversione il legislatore ha previsto l’ipotesi che in seguito alla trasformazione del bene oggetto di pegno questo «ingloba, anche per unione o commistione, più beni appartenenti a diverse categorie merceologiche e oggetto di diversi pegni non possessori». In tal caso ciascun creditore pignoratizio conserva le facoltà riconosciutegli per soddisfare il proprio credito sul bene oggetto di garanzia, con l’obbligo di restituire al datore della garanzia il valore del bene riferibile alle altre categorie merceologiche che si sono unite o mescolate, da determinare secondo il criterio di proporzionalità e sulla base della complessa procedura di cui all’art. 1, co. 7, lett. a), d.l. n. 59/2016.
Requisiti di validità, efficacia e opponibilità
Il contratto costitutivo della garanzia in esame richiede la forma scritta ad substantiam, dovendo altresì contenere l’indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito.
Dal punto di vista contrattuale è poi caratterizzante la diversificazione che il pegno mobiliare non possessorio ha rispetto al pegno codicistico, il quale viene tradizionalmente qualificato come un contratto reale6, mentre il contratto costitutivo della garanzia pignoratizia non possessoria in esame è un contratto consensuale.
Altro punto di forte diversificazione tra la nuova figura ed il pegno codicistico riguarda il regime di opponibilità ai terzi, posto che in quest’ultimo l’opponibilità consegue al possesso del bene, nel pegno mobiliare non possessorio, difettando l’elemento costitutivo della consegna del bene, il legislatore ha dovuto prevedere un sistema di opponibilità alternativo, costituito dall’iscrizione del vincolo nel registro informatizzato presso l’Agenzia delle entrate denominato registro dei pegni non possessori7. Dall’iscrizione, che attribuisce il grado al pegno, deriva l’opponibilità ai terzi della garanzia, avendo quindi natura di pubblicità dichiarativa, rinnovabile per mezzo di una nuova iscrizione da effettuarsi prima della scadenza del decimo anno.
Quanto al contenuto dell’iscrizione, è espressamente previsto che questa debba indicare il creditore, il debitore, se presente il terzo datore del pegno, la descrizione del bene dato in garanzia e del credito garantito e, nel caso in cui il pegno non possessorio garantisca il finanziamento per l’acquisto di un bene determinato, la specifica individuazione del medesimo bene.
Un limite alla generica opponibilità della garanzia in esame è poi contenuto nel co. 5 dell’art. 1 d.l. n. 59/2016, ove il legislatore ha previsto che la garanzia in esame, pur anteriormente costituita ed iscritta, non sia opponibile «a chi abbia finanziato l’acquisto di un bene determinato che sia destinato all’esercizio dell’impresa e sia garantito da riserva della proprietà sul bene medesimo o da un pegno anche non possessorio successivo».
Il particolare regime di opponibilità previsto dalla normativa richiamata, induce a ritenere che questo sia destinato a prevalere sugli altri regimi pubblicitari, potendosi quindi affermare che la contrattazione con l’imprenditore iscritto nel registro delle imprese imponga oggi uno specifico onere di consultazione del registro dei pegni non possessori.
I profili problematici
Agli aspetti strutturali dell’operazione, il legislatore ha poi fatto seguire la disciplina delle tutele e delle facoltà riconosciute al creditore garantito dalla garanzia pignoratizia non possessoria, in relazione alle quali, oltre ai tradizionali elementi caratterizzanti della garanzia pignoratizia, costituiti dalla diritto di seguito e dal diritto di prelazione, si affiancano specifici strumenti di realizzazione della garanzia.
Tutela e realizzazione della garanzia
In primo luogo, il legislatore ha espressamente attribuito al creditore il potere di promuovere azioni conservative o inibitorie in caso di abuso nell’utilizzo dei beni da parte del debitore o del terzo datore del pegno, a cui saranno applicabili le disposizioni sui procedimenti cautelari di cui agli artt. 669 bis ss. c.p.c. La previsione sembra riecheggiare, pur con le dovute differenze, la disposizione dell’art. 2793 c.c., che consente al costituente del pegno di chiedere il sequestro del bene «se il creditore abusa della cosa data in pegno», nonché dell’art. 2813 c.c. in tema di ipoteca, il quale prevede che il creditore possa chiedere all’autorità giudiziaria un provvedimento che ordini la cessazione degli atti da cui possa derivare il deterioramento o il perimento dei beni ipotecati disponendo le cautele necessarie per evitare il pregiudizio alla garanzia ipotecaria.
Il contenuto essenziale della garanzia pignoratizia non possessoria, vale a dire le modalità di escussione e realizzo della stessa, è disciplinato dai co. 7 ss. dell’art. 1 d.l. n. 59/2106, ove si riconoscono al creditore una serie di facoltà, tutte subordinate ad un onere di preventiva comunicazione nei confronti di alcuni soggetti.
Al tale ultimo riguardo la norma prevede che il creditore, anche personalmente e anche a mezzo posta elettronica certificata, notifichi al debitore e all’eventuale terzo concedente il pegno una preventiva intimazione il cui contenuto, in mancanza di esplicite indicazioni normative, sembra dover essere quello di cui all’art. 2797 c.c. Detto onere di preventiva intimazione assume un’importanza centrale, atteso che dalla notifica dell’intimazione decorre il termine di cinque giorni entro cui il debitore o il terzo datore di pegno possono proporre l’opposizione nei confronti del creditore (cfr. infra, § 3.2).
Il co. 7-ter dell’art. 1 del d.l. n. 59/2016, introdotto in sede di conversione, ha poi previsto che, salvo che il contratto di pegno disponga diversamente, entro quindici giorni dalla notificazione di tale intimazione il datore della garanzia debba consegnare il bene mobile oggetto del pegno al creditore, il quale, in caso di mancata consegna, potrà chiedere l’intervento dell’ufficiale giudiziario.
Al dinanzi detto onere di previa intimazione viene poi affiancato l’onere di avvisare per iscritto «eventuali titolari di pegno non possessorio trascritto [rectius: iscritto] nonché il debitore del credito oggetto del pegno».
Con riguardo alle facoltà di realizzo della garanzia, il legislatore ha riconosciuto al creditore delle facoltà ex lege, vale a dire la possibilità di procedere con la vendita, l’escussione e la cessione dei crediti oggetto di pegno, nonché delle facoltà opzionali che devono essere preventivamente ed espressamente pattuite nel contratto di pegno oltre a dover essere iscritte nel registro dei pegni non possessori, vale a dire la locazione e l’appropriazione dei beni oggetto di pegno.
Viene in primo luogo prevista una particolare forma di escussione stragiudiziale, attribuendo al creditore pignoratizio la facoltà di vendita dei beni oggetto del pegno, con diritto di trattenere il corrispettivo a soddisfacimento del credito fino a concorrenza della somma garantita, in relazione alla quale il legislatore ha delineato una speciale procedura che prevede l’obbligo di informare immediatamente per iscritto il datore della garanzia dell’importo ricavato restituendogli contestualmente l’eccedenza rispetto al credito. La vendita è poi effettuata dal creditore tramite procedure competitive, con adeguate forme di pubblicità e con la massima informazione, tenendo conto delle stime effettuate sui beni da un operatore esperto, nominato di comune accordo tra le parti o, in mancanza, designato dal giudice.
In alternativa alla vendita, il creditore può sempre procedere alla escussione, e quindi all’ordinaria procedura espropriativa giudiziale, o, nel caso di crediti, alla cessione degli stessi sino alla concorrenza della somma garantita, prevedendo tuttavia la norma che il creditore debba darne comunicazione al datore della garanzia.
Qualora previsto espressamente dal contratto di pegno e iscritto nel registro, il creditore può altresì locare il bene oggetto di garanzia imputando i canoni al soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza della somma garantita oppure appropriarsi dei beni oggetto del pegno fino a concorrenza della somma garantita. In entrambe tali ipotesi è tuttavia necessario che il contratto, oltre a prevedere espressamente tale possibilità, preveda i criteri e le modalità di determinazione del canone di locazione o le modalità di valutazione del bene oggetto di pegno e dell’obbligazione garantita. Il creditore è altresì tenuto a comunicare immediatamente e per iscritto al datore della garanzia il canone di locazione e le altre condizioni della locazione pattuite con il conduttore o il valore attribuito al bene ai fini dell’appropriazione.
Nel caso di fallimento del debitore, il creditore potrà procedere con il realizzo del pegno mobiliare non possessorio unicamente dopo che il proprio credito sia stato ammesso al passivo fallimentare con prelazione.
Al fine di risolvere l’eventuale concorso della procedura di escussione semplificata con le altre procedure esecutive, il co. 7-quater dell’art. 1 d.l. n. 59/2016 ha previsto che il giudice dell’esecuzione debba autorizzare il creditore istante all’escussione del pegno, stabilendo nel decreto il tempo e le modalità dell’escussione. In caso di eccedenza del ricavato, questa dovrà essere corrisposta in favore della procedura esecutiva.
I rimedi e le tutele del debitore e del datore di pegno
Le novità introdotte in sede di conversione, oltre a riguardare alcuni profili volti a consentire una rapida soddisfazione del credito garantito, hanno riguardato la previsione di maggiori tutele anche per il debitore ed il datore del pegno.
In primo luogo, il co. 7-bis d.l. n. 59/2016, introdotto in sede di conversione, ha previsto la possibilità per il debitore e l’eventuale terzo concedente il pegno di presentare opposizione entro cinque giorni dall’intimazione, da proporre secondo le regole del procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702 bis ss. c.p.c. Con tale opposizione sarà possibile contestare il diritto del creditore a procedere al realizzo della garanzia, la regolarità dell’intimazione, l’esistenza e l’esigibilità del credito come anche, ai sensi dell’art. 2797, co. 3, c.c., chiedere la limitazione dell’attività realizzativa del creditore. A fronte della proposta opposizione, il giudice, con provvedimento di urgenza, in presenza di gravi motivi e su istanza dell’opponente, può inibire al creditore di dar seguito alla procedura di realizzo della garanzia.
Sempre nella delineata prospettiva di tutela del debitore, il legislatore ha riconosciuto a quest’ultimo il diritto ad agire per il risarcimento del danno subito entro tre mesi dalla comunicazione inviata ai sensi dell’art. 1, co. 7, lett. a-d).
Note
1 V. Serick, R., Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, traduzione italiana di P.M. Vecchi, Milano, 1990, 77.
2 Ci si riferisce in particolare al pegno di prosciutti (l. 24.7.1985, n. 401) ed il pegno di prodotti lattierocaseari a lunga scadenza (art. 7 l. 27.3.2001, n. 122). Si deve poi ricordare l’ipotesi del pegno di strumenti finanziari (d.lgs. 21.5.2005, n. 170) in relazione al quale, in seguito alla dematerializzazione dei titoli di credito, si è necessariamente svincolata la costituzione della garanzia reale in questione dallo spossessamento (sul punto v. Bianca, C.M., Diritto civile, VII, Le garanzie reali La prescrizione, Milano, 2012, 194). A ciò si aggiungano le altre garanzie mobiliari non possessorie previste dalle normative speciali (es. art. 46 d.lgs. 1.9.1993, n. 385; art. 2762 c.c.; art. 186 d.lgs. 18.4.2016, n. 50).
3 In dottrina v. Bianca, C.M., Le garanzie reali, cit., 156 s. In giurisprudenza, oltre a Cass., 19.6.1972, n. 1927, si ricorda l’importante decisione dell’Arbitro bancario finanziario (ABF), Coll. coord., 20.9.2013, n. 4808, pres. Marziale est. Gambaro.
4 In particolare Cass., 28.5.1998, n. 5264, oltre a Cass., 17.2.2014, n. 3674; Cass., 1.10.2012, n. 16666.
5 In questi termini Gabrielli, E., Sulle garanzie rotative, Napoli, 1988, 119; Id., Il pegno, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2005, 237. In giurisprudenza v. Cass., 11.11.2003, n. 16914; Cass., 1.2.2008, n. 2456.
6 Cfr. Bianca, C.M., Le garanzie reali, cit., 183 s.
7 È prevista l’emanazione entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione di un decreto ministeriale, volto a regolare le modalità da accesso, esclusivamente telematiche, al registro, nonché le operazioni di iscrizione, consultazione, modifica, rinnovo o cancellazione presso il registro e gli obblighi a carico di chi effettua tali operazioni.