Le nuove prededuzioni nelle procedure concorsuali

Le nuove prededuzioni nelle procedure concorsuali

Relegato per oltre mezzo secolo a disciplinare le priorità distributive nel fallimento, l’istituto della prededuzione ha ricevuto nuova linfa dalla riforma concorsuale del 2006 che, allargando le maglie dell’art. 111 l. fall., ha inaugurato una lunga stagione legislativa in cui la proliferazione di crediti prededucibili – in deroga alla par condicio creditorum – ha assunto un ruolo nevralgico di incentivo alle soluzioni della crisi di impresa alternative al fallimento. Solo nel corso del2014 questo trend è stato interrotto dalla breve parabola di una norma di interpretazione autentica dello stesso art. 111 l. fall., che mirava, in controtendenza, a limitare la prededuzione di genesi pre-concordataria. Dal canto suo, la giurisprudenza di legittimità ha progressivamente assunto un orientamento meno restrittivo dei giudici di merito, cercando di comporre, proprio sul piano della prededuzione, il favor per il concordasto – quale strumento di conservazione del “valore azienda” – e l’obbiettivo della miglior soddisfazione (possibile) dei creditori.

La ricognizione

Negli ultimi due lustri, l’istituto della prededuzione – la cui semantica indica una priorità nel pagamento – ha cambiato volto.Dall’originario assetto del R.d. 16.3.1942, n. 267 – ove l’art. 111 l. fall. si limitava a disciplinare l’«ordine di distribuzione delle somme» nella ripartizione dell’attivo fallimentare, senza nemmeno utilizzare il lemma «prededuzione» – si è passati, con la riforma del d.lgs. 9.1.2006, n. 5, ad un sistema più composito che, oltre a disciplinarne l’accertamento e la soddisfazione (artt. 111, 111 bis e 111 ter l. fall.), ha adottato per la prima volta il sintagma «crediti prededucibili» (tratto dal diritto vivente¹) e ne ha fornito la definizione, distinguendoli in due categorie: una di natura tipica e fonte legale – quelli «così qualificati da una specifica disposizione di legge» – l’altra di natura atipica ematrice giudiziale – quelli «sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge» – a sua volta articolata in due sottospecie distinte ed autonome², intercettate dal criterio “cronologico” (pendente procedura) e “teleologico” (pro procedura).

Sono invece frutto di una ancora magmatica stratificazione dottrinaria e giurisprudenziale, di tipo euristico, gli ulteriori (pretesi) presupposti della riconducibilità agli organi della procedura (per i crediti “in occasione”)³ e della concreta utilità (per i crediti “in funzione”)⁴,mentre può dirsi definitivamente superata⁵ la tesi che, leggendo come endiadi l’espressione «crediti sorti in occasione o in funzione », riteneva prededucibili solo i crediti autorizzati dal giudice durante la procedura⁶. A quest’ultimo approdo attinge anche la teoria della natura non più processuale (e quindi contingente, come esclusione dal singolo concorso),ma sostanziale (e quindi stabile, come preferenza in qualsiasi concorso) della prededuzione, declinata come qualità attribuita ex lege, similmente ai privilegi⁷.

Un ulteriore fronte evolutivo è stata l’esondazione della prededuzione dal tradizionale alveo fallimentare (al cui interno i cd. crediti di massa coniugano l’origine endoprocedimentale con la funzionalità alla gestione della procedura) ai nuovi tracciati delle procedure concorsuali minori, specie il concordato preventivo e, sia pure conmaggiori perplessità sistematiche, gli accordi di ristrutturazione dei debiti,ma ora anche le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento del debitore non fallibile e del consumatore, di cui alla l. 27.1.2012, n. 3⁸.

Tale fenomeno, in uno all’endorsement legislativo per l’anticipazione della soglia di emersione della crisi e la tutela del “valore azienda”, ha determinato una proliferazione di prededuzione nei nuovi istituti del concordato preventivo con riserva (art. 161, co. 6, l. fall.) e con continuità aziendale (art. 186 bis l. fall.) introdotti dal d.l. 22.6.2012, n. 83, convertito dalla l. 7.8.2012, n. 134, che ha anche rivoluzionato il panorama dei finanziamenti – erogati in funzione, nel corso o in esecuzione del concordato preventivo (artt. 182 quater e 182 quinquies, co.1, l. fall.) – e scardinato, con l’autorizzazione al pagamento di crediti anteriori (art. 182 quinquies co. 5 l. fall.), il principio della par condicio creditorum.

Il quadro che ne risulta, tipico di un sistema debtor oriented⁹, attraverso la rete protettiva del cd. automatic stay (art. 168 l. fall.), il sostegno finanziario, e un circuito premiale articolato su prededuzione, esenzione da revocatoria (art. 67, co.3, l. fall.) ed esimente dai reati di bancarotta semplice e preferenziale (art. 217 bis l. fall.)¹⁰, punta ad una regolazione della crisi capace di scongiurare lungaggini e costi del fallimento.

In particolare, il concordato con riserva¹¹ è l’humus di elezione delle nuove prededuzioni, poiché genera un “limbo” di prosecuzione dell’attività di impresa – nel quale il debitore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e quelli urgenti di straordinaria amministrazione autorizzati dal tribunale, da cui originano crediti prededucibili (art. 161, co. 7, l. fall.) – che fisiologicamente è destinato a sfociare nell’apertura del concordato preventivo (o in alternativa nel procedimento di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti),ma patologicamente può condurre all’arresto dell’iter concordatario, con (solo) eventuale dichiarazione di fallimento, su istanza dei creditori o del p.m.¹². Proprio sul terreno delle prededuzioni pre-concordatarie si è consumato l’epilogo dell’abrogazione, da parte dell’art. 22, co. 7, d.l. 24.6.2014, n. 91¹³, dell’art. 11, co. 3-quater del d.l. 23.12.2013, n. 145¹⁴ che, attraverso un’interpretazione autentica dell’art. 111, co. 2, l. fall., intendeva subordinare la prededucibilità dei crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo con riserva a tre condizioni: a) il tempestivo deposito della domanda completa di concordato, entro il termine fissato (o prorogato) dal tribunale; b) l’ammissione e l’apertura della procedura di concordato ex art. 163 l. fall.; c) l’assenza di soluzione di continuità tra concordato con riserva e concordato completo. Tale abrogazione dovrebbe incidere anche sui crediti sorti nel periodo di vigenza della norma interpretativa abrogata (25 giugno-21 agosto 2014), la cui natura ed efficacia retroattiva si dovrebbe trasmettere alla norma abrogans¹⁵.

La focalizzazione

La dottrina, che già ne aveva propugnato una interpretazione restrittiva¹⁶, ha salutato con favore¹⁷ l’eliminazione di una norma ritenuta sguarnita dei presupposti costituzionali dell’interpretazione autentica¹⁸ ed anzimunita di una portata innovativa¹⁹ capace di minare la certezza dei rapporti giuridici, caducando ex post, in caso di arresto della procedura pre-concordataria per ragioni imputabili al debitore, la prededuzione già riconosciuta ex lege ai crediti dei terzi sorti dai suoi atti legalmente compiuti (art. 161, co. 7, l. fall.), ovvero dai finanziamenti interinali a lui concessi su autorizzazione del tribunale (art. 182 quinquies, co. 1, l. fall.), con allarmanti ricadute sulla stessa appetibilità dello strumento concordatario, a dispetto del favor attribuitogli da tutte le riforme concorsuali dell’ultimo decennio. Per non dire dell’incongruenza della concomitante irrevocabilità degli eventuali atti di pagamento di quegli stessi crediti, peraltro azionabili anche in executivis in quanto successivi al deposito del ricorso e quindi sottratti alle preclusioni di cui all’art. 168 l. fall.

2.1 Prededucibilità e consecutio procedurarum

Prima di quella interpretazione autentica, la possibilità che i crediti prededucibili sorti nel concordato con riserva conservassero la prededuzione, in una successiva procedura di concordato preventivo, aveva registrato pronunce di merito per lo più favorevoli²⁰, fondate sui principi di certezza dei rapporti, stabilità e conservazione degli effetti degli atti, tutela dell’affidamento e ragionevolezza (non potendo una condotta del debitore ricadere su terzi incolpevoli), oltre che su ragioni sistematiche, l’unica sanzione per il mancato rispetto del termine fissato dal tribunale essendo la preclusione infrabiennale al deposito di una ulteriore domanda di concordato preventivo con riserva (art. 161, co. 9, l. fall.), fatto salvo l’accoglimento di eventuali istanze di fallimento.

Peraltro, non potendo l’interpretazione autentica di una norma generale (l’art. 111 l. fall.) incidere sulla portata precettiva di una norma speciale (l’art. 161, co. 7, l. fall.)²¹, il legislatore avrebbe semmai dovuto incidere su quest’ultima, chiarendo se i suoi cardini temporali («dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’art. 163») configurassero semplici termini o vere e proprie condizioni della prededucibilità ex lege. In ogni caso, l’assetto normativo del concordato con riserva aveva già raggiunto un equilibrio di check and bilances, tanto da far registrare nel secondo semestre del 2013 un calo dei ricorsi del 40% ed un corrispondente aumento dei fallimenti²², segno inequivocabile che le correzioni apportate nell’estate 2013²³ avevano sortito l’auspicato effetto dissuasivo sulle domande meramente dilatorie. Quell’intervento poggiava dunque su un equivoco: la pretesa di correggere una «potenziale distorsione del sistema, involontariamente premiale rispetto a comportamenti opportunistici del debitore»²⁴, quando in realtà la prededuzione non premia il debitore (che dalla sua eliminazione può anzi avvantaggiarsi, disponendo di maggiori risorse nella successiva regolazione della crisi), bensì i terzi che vi abbiano fatto affidamento. È pur vero che i restanti creditori, specie se chirografari, possono subire un pregiudizio dal conseguente assottigliamento del patrimonio destinato al riparto; tuttavia, si tratta di una scelta di politica legislativa già consumatasi a monte, avendo le riforme privilegiato la salvaguardia dei valori aziendali²⁵ (per i riflessi su mercato e occupazione) rispetto alla tutela della par condicio creditorum, principio anzi progressivamente eroso (a cominciare dall’introduzione delle “classi” di creditori) e ormai quasi tramontato nel panorama delle priorità legislative²⁶. Peraltro, spingendo gli stakeholders a non interrompere i rapporti con l’impresa in quel lasso di tempo destinato alla predisposizione del piano concordatario, in cui il debitore paga lo scotto della disclosure per la pubblicazione nel registro delle imprese, la prededuzione persegue l’obbiettivo di preservare il valore dell’avviamento anche nell’interesse dei creditori²⁷. Eliminata dunque la dissonanza di quella interpretazione autentica, i margini entro i quali una prededuzione di origine preconcordataria può mantenere i suoi effetti all’interno di una successiva (per inammissibilità, rinuncia o revoca della precedente) ma non contigua (per l’abolizione dell’iniziativa d’ufficio) procedura minore, possono individuarsi facendo leva su una concezione unitaria della crisi d’impresa nella consecutio procedurarum²⁸, che unifichi sotto un unico esergo i vari capitoli, anche cronologicamente discontinui, in cui essa si sia frammentariamente manifestata²⁹, purché con caratteristiche tali da non smentirne l’unicità genetica.

Peraltro, poiché in caso di fallimento le prededuzioni pre-concordatarie restano soggette all’accertamento del passivo³⁰ (cui si sottraggono solo i crediti prededucibili «non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l’esercizio provvisorio» e i compensi liquidati dal giudice delegato ai soggetti incaricati dal curatore, ex art. 111 bis, co.1, l. fall.), va considerato che la diversa origine e natura dei crediti prededucibili incide sul perimetro del

sindacato giudiziale, a seconda che si tratti di prededuzioni atipiche (i crediti «sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali») o tipiche (i crediti prededucibili «così qualificati da una specifica disposizione di legge») e, all’interno di queste ultime, di crediti oggetto (come gli atti urgenti di straordinaria amministrazione o i finanziamenti interinali) o meno (come quelli sorti per effetto degli atti di ordinaria amministrazione) di un preventivo vaglio giudiziale; in effetti, le questioni ermeneutiche più spinose si pongono proprio per i crediti sorti “in funzione” delle procedure concorsuali, poiché il vaglio della loro funzionalità, in base ad una valutazione ex ante, secondo i canoni di inerenza e utilità, presenta un elevato tasso di discrezionalità.

2.2 La prededuzione “extra-fallimentare”

La traslazione dell’asse della prededuzione, dall’originaria sedes fallimentare alle procedure minori, è stata accompagnata da perplessità della dottrina³¹ che possono dirsi ormai superate per la prededucibilità “endoconcordataria”³² (sedimentata anche nella giurisprudenza di legittimità³³, nonostante il mancato richiamo dell’art. 111 nell’art. 169 l. fall.), ma conservano la loro vis critica per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ove, di fronte alla facoltà del debitore di non rispettare l’ordine delle cause legittime di prelazione, lo stesso concetto di prededuzione “evapora”, finendo per sovrapporsi all’integralità del pagamento dei creditori estranei all’accordo.

Del resto, non è ancora sopito il dibattito sulla natura concorsuale o negoziale degli accordi di ristrutturazione³⁴, per quanto il trend legislativo dell’ordinamento interno (culminato nella moratoria di 120 giorni per il pagamento dei creditori estranei, ex art. 182 bis, co. 1, l. fall.) e della UE (con la proposta di estendere il campo di applicazione del Regolamento CE n. 1346/2000 alle procedure di prevenzione “ibride” o di “pre-insolvenza”, come gli accordi di ristrutturazione)³⁵ indirizzi verso una visione più ampia della concorsualità, ricavabile a contrario dall’esecuzione individuale e connotata dal coinvolgimento di tutti i creditori, anche solo per assumere il ruolo di “estranei” alla negoziazione³⁶.

Di certo, l’involuta tecnica legislativa induce a non dare troppa importanza alle sfumature lessicali che negli artt. 182 quater e 182 quinquies l. fall. Attribuiscono la prededuzione ora «ai sensi», ora «ai sensi e per gli effetti» dell’art. 111 l. fall.³⁷; né sono di aiuto le più recenti disposizioni della legge sul sovraindebitamento, che utilizzano con fuorviante disinvoltura (e senza un apparente criterio logico) le espressioni di prededucibilità o «preferenza» nella soddisfazione.

D’altro canto, le caratteristiche dei crediti sorti dopo il deposito del ricorso ex art. 161 l. fall. – sottratti alle preclusioni dell’art. 168 l. fall., svincolati dall’obbligatorietà del concordato omologato ex art. 184 e per lo più esenti da revocatoria fallimentare ex art. 67, co. 3, lett. e), l. fall. – rendono la questione più che altro terminologica, anche se acuita dalla possibilità, col venir meno dell’iniziativa officiosa, che a una procedura di concordato preventivo (pieno o con riserva) segua non il fallimento, ma un’ulteriore procedura di concordato, al cui interno devono trovare regolazione i crediti sorti in precedenza.

2.3 Il caleidoscopio delle nuove prededuzioni

La tassonomia delle prededuzioni che possono sorgere lungo l’iter concordatario è assai variegata³⁸, e consta di crediti derivanti da: i) finanziamenti erogati in funzione della procedura di concordato preventivo (o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti), se previsti dal piano (o dall’accordo), purché la prededuzione sia disposta nel decreto di ammissione al concordato o l’accordo sia omologato (art. 182 quater, co. 2, l. fall.); ii) finanziamenti dei soci (o “infragruppo”) in funzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione, se previsti dal piano e disposti nel decreto, in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., ma nei limiti dell’80% (art. 182 quater, co. 3, l. fall.); iii) finanziamenti interinali autorizzati dal tribunale, anche nel concordato con riserva (art. 182 quinquies, co. 1, l. fall.); iv) atti di ordinaria amministrazione legalmente posti in essere dal debitore durante il concordato con riserva (art. 161, co. 7, l. fall.); v) atti urgenti di straordinaria amministrazione autorizzati dal tribunale nelmedesimo arco temporale (art. 161, co. 7, l. fall.); vi) prestazioni anteriori di beni o servizi il cui pagamento sia stato autorizzato dal tribunale nel concordato preventivo, anche con riserva (art. 182 quinquies, co. 4, l. fall.) e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182 quinquies, co. 5, l. fall.); vii) contratti in corso di esecuzione di cui non siano autorizzati la sospensione o lo scioglimento, a norma dell’art. 169 bis l. fall.³⁹; viii) contratti in corso di esecuzione con la pubblica amministrazione (art. 186 bis, co. 3, l. fall.); ix) finanziamenti erogati in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione omologato (art. 182 quater, co. 1, l. fall.); x) finanziamenti dei soci o “infragruppo”, in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione omologato, sempre nei limiti dell’80% (art. 182 quater, co. 3, l. fall.).; xi) atti di ordinaria amministrazione posti in essere dal debitore concordatario sotto la vigilanza del commissario giudiziale ex art. 167, co. 1, l. fall.; xii) atti di straordinaria amministrazione autorizzati per iscritto dal giudice delegato (art. 167, co. 2, l. fall.).

Queste prededuzioni possono essere aggregate a seconda che siano dichiarate tali espressamente (i, ii, iii, iv, v, ix e x) o lo siano solo “di fatto” (vi, vii, viii, xi, xii), ma soprattutto in base alla misura del controllo giudiziale, che risulta assai diversificata⁴⁰: per i finanziamenti “in esecuzione” e gli atti di ordinaria amministrazione del debitore, non è previsto alcun controllo preventivo di carattere autorizzatorio (salve le segnalazioni del commissario giudiziale al giudice delegato o, nel concordato con riserva, al tribunale)⁴¹; per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione è prevista invece l’autorizzazione preventiva del tribunale, che deve «acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato», e può «assumere sommarie informazioni»; per i finanziamenti “in funzione” e gli atti di straordinaria amministrazione posti in essere dopo l’apertura della procedura, il potere autorizzatorio del giudice delegato è vincolato solo alla forma scritta; per gli ulteriori atti posti in essere in corso di procedura e nel concordato con continuità aziendale, la fattispecie autorizzativa è più complessa, richiedendo l’attestazione di un professionista circa la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori (per i finanziamenti ex art. 182 quinquies, co. 1, l. fall.), l’essenzialità alla prosecuzione dell’attività e la funzionalità alla miglior soddisfazione dei creditori (per i pagamenti dei crediti anteriori, ex art. 182 quinquies, co. 4, l. fall.) o la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del debitore (per i contratti in corso di esecuzione con la P.A., ex art. 186 bis, co. 3, l. fall.).

I profili problematici

La necessità – per i crediti cui il crisma della prededucibilità non sia direttamente attribuito dalla legge – di un vaglio giudiziale sul loro nesso, (cronologico o funzionale) con la procedura, ha generato varie questioni ermeneutiche, come dimostra l’elevato numero degli interventi nomofilattici sul tema, specie con riguardo alle prestazioni professionali di supporto all’allestimento della domanda concordataria.

Ulteriori dubbi interpretativi sono sorti sul terreno degli appalti pubblici – specie a seguito della modifica dell’art. 118, d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (cod. app. pubbl.) ad opera dell’art. 13, co. 10, d.l. n. 145/2013 (convertito dalla l. 21.2.2014, n. 9) – ove si registra un contrasto tra giurisprudenza di legittimità e di merito circa la prededucibilità del credito del subappaltatore.

Essendo poi in corso un’opera di armonizzazione dei sistemi concorsuali europei, gli approdi di stampo euro-unionistico potranno influenzare la lettura di alcuni istituti che nell’ordinamento interno sono legati a doppio filo alla prededuzione, come il trattamento concorsuale dei finanziamenti.

3.1 I crediti dei professionisti

Sino al 2013, la Cassazione era orientata a ritenere che, al di fuori delle obbligazioni contratte direttamente dagli organi della procedura, il collegamento «occasionale» o «funzionale» non potesse ridursi al legame cronologico o teleologico tra credito e procedura (sufficiente semmai a garantire la stabilità del rapporto, attraverso l’irrevocabilità dell’atto),ma dovesse informarsi anche al criterio (non esplicitato dalla legge) della “utilità in concreto” per i creditori⁴².

In tale latitudine, il concetto di funzionalità appariva più ampio di quello di strumentalità sotteso all’art. 67, co. 3, lett. g), l. fall. (peraltro riguardante, a differenza dell’art. 111 l. fall., solo i “servizi strumentali all’accesso” alle procedure di concordato preventivo, non anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti).

Nell’anno 2014 quest’orientamento ha subito una rivisitazione. In primo luogo, con la sentenza n. 5098/14⁴³ la Suprema Corte ha assimilato i concetti di funzionalità e strumentalità, sotto la comune ratio di incentivare l’accesso del debitore al concordato preventivo, anche servendosi di un adeguato «ausilio tecnico e/o giuridico», sicché il discrimine tra i loro effetti risiederebbe solo nell’eventualità che il pagamento sia avvenuto (e quindi reso irrevocabile) o meno (e quindi dichiarato prededucibile)⁴⁴. Con un ulteriore passo in avanti, la Cassazione⁴⁵ ha affermato che la prededucibilità di tali crediti deriva dal fatto di essere funzionali ad una procedura ontologicamente vantaggiosa per i creditori, per la cristallizzazione della massa (art. 55 l. fall.), la retrodatazione del periodo sospetto ai fini della revocatoria fallimentare (art. 69 bis l. fall.) e l’inefficacia ex lege delle ipoteche giudiziali (art. 168 l. fall.), sottolineando come ciò valga anche in caso di revoca della domanda di concordato, poiché la consecutio procedurarum non è riducibile ad un mero dato temporale.

Al profilo della utilità (in concreto) è così subentrato quello di adeguatezza (in astratto), a prescindere dall’eventuale esito infausto della procedura, sia perché in ipotesi non riconducibile alla condotta del professionista, sia perché connaturato alla stessa idea di prededuzione nel successivo fallimento, ex art. 111, co. 2, l. fall. Si tratta – è vero – di una distinzione assai sfumata (tanto che in giurisprudenza viene talora ascritto al concetto di utilità ciò che sembrerebbe piuttosto attagliarsi a quello di adeguatezza⁴⁶), ma di certo il superamento del requisito della utilità in concreto elimina l’alea del riconoscimento postumo di una «sia pur contenuta realizzazione» dei crediti concorsuali; al tempo stesso, l’adozione del criterio di funzionalità scongiura il rischio di una eccessiva dilatazione dei confini della prededuzione, tale da inglobare qualsiasi prestazione anteriore ritenuta “utile” solo perché destinata ad assicurare la continuità aziendale (ad es. stipendi o forniture). Per evitare tale rischio, ed il conseguente svuotamento del patrimonio destinato alla soddisfazione di tutti i creditori concorsuali, può dunque valorizzarsi il riferimento lessicale, nell’art. 111 l. fall., ai crediti «sorti» in funzione delle procedure concorsuali, ossia nati ab origine per soddisfare le esigenze della procedura (come tipicamente le prestazioni del professionista attestatore o dei consulenti che elaborano il piano concordatario)⁴⁷. Al criterio dell’utilità potrebbe invece farsi ricorso per negare la prededuzione spettante, in astratto, a quei crediti rivelatisi in concreto – e colpevolmente – inutili, se non dannosi, per la massa (si pensi ad una proposta di concordato presentata a fini meramente dilatori).

Da ultimo però la Cassazione sembra aver optato per un concetto assai ampio di utilità, riconoscendo la prededuzione non solo (difformemente dalla Cass. n. 5098/14) ai compensi professionali relativi a giudizi promossi dal debitore ante concordato – sempre che, in sede di accertamento del passivo, ne emerga l’adeguatezza funzionale agli interessi della massa, per l’utilità conseguita in termini di accrescimento o conservazione dell’attivo⁴⁸ –ma anche alle prestazioni tecnico-professionali cui il debitore stesso abbia fatto discrezionalmente ricorso, «per ragioni di opportunità o di convenienza», nella preparazione dei documenti da allegare all’istanza di fallimento in proprio.⁴⁹

3.2 Il credito del subappaltatore

Negli anni 2012-2013 la Cassazione ha sostenuto, con una serie di pronunce⁵⁰, la prededucibilità del credito del subappaltatore, ritenuto – a fronte del meccanismo di sospensione del pagamento da parte della stazione appaltante ex art. 118, co. 3, d.lgs. n. 163/06 – strumentale alla soddisfazione del credito dell’appaltatore fallito, funzionale agli interessi della massa e perciò rispondente agli scopi della procedura.

La giurisprudenza di merito l’ha invece negata, sia perché l’utilità per la massa, esulando dai presupposti tassativi dell’art. 111 l. fall., non potrebbe giustificare l’upgrade di un credito concorsuale, sia perché il pagamento del subappaltatore non rappresenta una condizione di esigibilità del credito dell’appaltatore fallito, per incompatibilità del meccanismo della sospensione con lo scioglimento del contratto ipso iure a causa del fallimento, che fa venir meno le ragioni di tutela del subappaltatore e della stazione appaltante, garantite dagli organi della procedura e dalle regole su accertamento del passivo e ripartizione dell’attivo, capaci di elidere il rischio di un duplice pagamento⁵¹.

Dal canto suo, la nuova previsione dell’art. 118, co. 3 bis, d.lgs. n.163/06 (introdotto dal d.l. n. 145/13) – per cui la stazione appaltante può provvedere, “anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo”, ai pagamenti dovuti (tra gli altri) al subappaltatore, “presso il tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura” – ha diviso la dottrina tra chi reputa che ciò confermi la prededucibilità del relativo credito⁵² e chi invece ravvisa, nell’analogia con l’autorizzazione giudiziale al pagamento dei crediti anteriori ex art. 182 quinquies, co. 4, l. fall. (di cui qui non viene però prescritta l’attestazione), una conferma indiretta della non prededucibilità del credito⁵³.

3.3 L’armonizzazione nel sistema U.E.

Con la Racc. n. 2014/135/UE del 12.3.2014 (Nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza), la Commissione Europea persegue, attraverso l’armonizzazione dei sistemi concorsuali degli stati membri, il duplice obiettivo (I considerando) di garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria una ristrutturazione precoce e di dare agli imprenditori onesti che falliscono una seconda opportunità (cd. second chance). In particolare, meritano qui menzione l’invito a ridurre i costi di ristrutturazione a carico di debitori e creditori (XI considerando) – poiché un eccessivo peso delle prededuzioni funzionali alle procedure rischia, per un’eterogenesi dei fini, di decretarne l’insuccesso – e a garantire che i nuovi finanziamenti siano necessari per attuare il piano e non arrechino «indebito pregiudizio agli interessi dei creditori dissenzienti» (punto 22, lett. d), ma anche che, un volta approvati dal giudice, non siano dichiarati «nulli, annullabili o inopponibili in quanto atti pregiudizievoli per la massa dei creditori» (punto 27) ed esonerino chi li eroga da responsabilità civili e penali (punto 28), a meno che emergano atti di frode (punto 29).Nessun accenno viene invece fatto alla prededucibilità dei finanziamenti.

Al contrario, nell’ordinamento interno gli operatori istituzionali (ABI e Confindustria) lamentano la scarsa appetibilità della prededuzione prevista per i “finanziamenti ponte” (prodromici all’accesso alla procedura), in quanto subordinata alla duplice alea dell’ammissione e della statuizione giudiziale (art. 182 quater, co. 2, l. fall.), trascurando però il fatto che l’imprenditore può accedere anche ai meno aleatori “finanziamenti interinali” (art. 182 quinquies, co. 1, l. fall.), sol che si assoggetti agli oneri correlati al deposito della domanda di concordato con riserva ex art. 161 l. fall., quanto a pubblicità (co. 5), tempistica (co. 6), regime autorizzatorio (co. 7), obblighi informativi verso il tribunale e controlli del commissario giudiziale (co. 8), preclusioni (co. 9) ed effetti del ricorso (art. 168 l. fall.), sembrando equo subordinare i numerosi benefici approntati dalla legge (prededucibilità, irrevocabilità, esimenti penali) ad una discovery che consenta anche l’agognata anticipazione della soglia di emersione della crisi.

Intanto, sul versante legislativo interno il fronte delle prededuzioni continua ad avanzare, da ultimo con l’art. 22 quater del d.l. n. 91/14⁵⁴ che, sull’onda del “caso Ilva”, consente all’impresa commissariata di «contrarre finanziamenti prededucibili a norma dell’articolo 111» l. fall., purché funzionali ad «attività di tutela ambientale e sanitaria» o «alla continuazione dell’esercizio dell’impresa e alla gestione del relativo patrimonio», sulla base di apposite attestazioni ministeriali.

In conclusione, la complessità del quadro testimonia quanto sia delicato il raggiungimento di un equilibrio tra l’obbiettivo europeistico della “ristrutturazione precoce” e la salvaguardia dei diritti dei creditori, che dall’eventuale insuccesso del piano rischiano di restare fortemente penalizzati, a causa dell’insidiosa sinergia tra l’irrevocabilità degli atti (che impedisce il recupero di attivo) e la prededucibilità dei crediti (che aggrava la situazione del passivo)⁵⁵.

¹ Cfr. LoMundo, E., Sub art. 111 l.f., in Codice commentato del fallimento, diretto daG. Lo Cascio,Milano, 2013, 1424 s.

² Cass., 5.3.2014, n. 5098, in Giur.it., 2014, 1650.

³ Cass., 24.1.2014, n. 1513, in Fallimento, 2014, 516, con riguardo all’indennità permancata liberazione dell’immobile occupato da beni dell’attivo del concordato liquidatorio.

⁴ Cass., 13.12.2013, n. 27926, in Fallimento, 2014, 537; contra Spadaro,M., La prededucibilità dei crediti dei professionisti sorti in funzione di una procedura minore nel fallimento successivo: tra adeguatezza funzionale e utilità per i creditori, in Fallimento, 542.

⁵ Cass., 5.3.2012, n. 3402, in Giust. civ., 2012, I, 1217.

⁶ Ex ceteris,Trib. Pordenone, 8.10.2009, in www.unijuris.it; Trib. Bari, 17.5.2010, in Giur. mer., 2011, 1282 ss.

⁷ D’Amora, R., La prededuzione nell’anno di grazia 2013, in www.osservatorio-oci.org; Pezzano, A., Sub art. 111, in La legge fallimentare, a cura di M. Ferro, 2014, 1540, che individua negli artt. 508, co. 3 e 1981 c.c. forme di prededuzione sostanziale (o antergazione di pagamento).

⁸ Come modificata dal d.l. 18.10.2012, n. 179, a sua volta convertito con modifiche dalla l. 17.12.2012, n. 221.

⁹ La dottrina comparatistica distingue tra i sistemi di gestione della crisi d’impresa creditor o debtor oriented (noto prototipo di quest’ultimo è il Chapter 11 dello statunitense Bankruptcy Reform Act) a seconda che sacrifichino il bene “impresa” o i diritti dei creditori: Di Carlo, A.-Bisogno,M., Crisi e risanamento d’impresa in una prospettiva internazionale. Analisi economiche e strumenti giuridici, Milano, 2012.

¹⁰ Il beneficio della prededuzione è l’unico a non essere contemplato nei piani attestati di risanamento.

¹¹ Una sorta di surrogato delle “misure di allerta” mai adottate nell’ordinamento italiano, visto lo scarso ricorso ai piani attestati di risanamento ex art. 67, co. 3, lett. e) l. fall. e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, ormai a distanza di quasi dieci anni dalla loro introduzione.

¹² La questione dei rapporti tra concordato preventivo e procedimento per la dichiarazione di fallimento è stata rimessa alle S.U. da Cass., S.U., ord. 30.4.2014, n. 9476.

¹³ Convertito dalla l. 11.8.2014, n. 116 (G.U. del 20.8.2014).

¹⁴ Inserito dalla l. conv. 21.2.2014, n. 9.

¹⁵ Cfr. Cass., 19.4.2013, n. 9561, CED, rv. 627013.

¹⁶ Vella, P., L’interpretazione autentica dell’art. 111, co. 2, l.fall. e i nuovi orizzonti della prededuzione pre-concordataria, in www.ilcaso.it, 2014; Nardecchia, G.B., Con Destinazione Italia in arrivo altri vincoli, in IlSole24ore, 3.3.2014.

¹⁷ Nardecchia,G.B., D.L. n. 91/2014: le modifiche alla prededuzione dei crediti nel concordato con riserva, in Quotidiano giur. WKI, 28.7.2014.

¹⁸ V. C. cost., 29.5.2013, n. 103, in Giur.it., 2014, 25.

¹⁹ Tarzia, G., Il variegato mosaico delle prededuzioni dopo gli ultimi interventi del legislatore, in Fallimento, 2014, 758.

²⁰ Trib. La Spezia, 18.7.2013, in www.osservatorio-oci.org (per crediti di fornitori che avevano garantito la continuità del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti); Trib. Rimini, 26.11.2013, in www.ilcaso.it; Trib. Terni, 17.1.2014, in www.ilfallimentarista.it (concordato di gruppo con riserva improcedibile per mancato rispetto del termine, seguito da domanda di concordato con continuità aziendale); contra App. Genova, 9.1.2014, in www.ilcaso.it.

²¹ Boggio, L., I “tormenti” della prededuzione nel fallimento consecutivo dei crediti sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo, in Giur.it., 2014, 1662.

²² Il Sole24ore, 3.3.2014: Aziende e tribunali. Gli effetti dei maggiori controlli sulle domande «dilatorie».

²³ D.l. 21.6.2013, n. 69, convertito dalla l. 9.8.2013, n. 98.

²⁴ Il Sole24ore, cit.

²⁵ Cass., S.U., 23.1.2013, n. 1521, da ultimo in Giur. comm., 2014, 443, con nota di C. Alessi, Autonomia privata nel concordato preventivo e ruolo del tribunale.

²⁶ Bozza, G., Il rispetto della par condicio creditorum nelle soluzioni della crisi dell’impresa, fallimentiesocietà.it, 2014, 9

²⁷ Leuzzi, S., Preconcordato abortito e prededuzione dei crediti, in www.ilfallimentarista.it.

²⁸ Secondo Cass. n. 5098/14, l’irreversibilità della crisi inizialmente ritenuta suscettibile di regolazione può verificarsi solo a posteriori; cfr. Cass., 6.8.2010, n. 18437, in Fallimento, 2011, 30; Cass., 19.4.2010, n. 9289 in Fallimento, 2010, 1463; Cass., 26.6.1992, n. 8013, in Fallimento, 1992, 1027.

²⁹ Vella, P., L’enigmatico rapporto tra prededuzione e concordato preventivo, in Fallimento, 2014, 531.

³⁰ Cass., 17.4.2014, n. 8958, in Giur. it., 2014, 1649.

³¹ Sulle varie tesi dottrinarie contrapposte v. Filocamo, F.S., La prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, in Fallimento, 2013, 1151 ss.; cfr. Vella, P., Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzione nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2013, 668 s.

³² v. Galletti, D., La prededuzione nel concordato preventivo: equivoci legati ad una formulazione ellittica?, in www.ilfallimentarista.it.

³³ Cass. n. 8958/14.

³⁴ v. Comerci, V.-Chinaglia, S., Sub art. 182 bis, in Comm. Maffei Alberti, 2013, 1231 ss.

³⁵ Frascaroli Santi, E., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, procedimento concorsuale da inserire nell’ambito di applicazione del regolamento CE n. 1346/2000: lo richiede la Commissione europea, in Dir. fall., 2013, 348 ss.

³⁶ Vella, P., Postergazione e finanziamenti societari nella crisi di impresa, Milano, 2012, 121 ss.

³⁷ Didone, A., La prededuzione dopo la L. n. 134 del 2012 (prededuzione “ai sensi” e prededuzione “ai sensi e per gli effetti”?, in Fallimento, 2013, 920 ss.

³⁸ Vella, P., Le nuove prededuzioni nel concordato con riserva e in continuità. I crediti dei professionisti, inFallimento, 2013, 1142.

³⁹ Non è invece prededucibile l’indennizzo spettante in caso di autorizzazione allo scioglimento o sospensione dei contratti in corso di esecuzione ex art. 169 bis, co. 2, l. fall.: v. Patti, A., Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fallimento, 2013, 261.

⁴⁰ Vella, P., Autorizzazioni, finanziamenti, cit., 669.

⁴¹ Il d.l. 21.6.2013, n. 69 ha consentito la nomina anticipata del commissario giudiziale, con compiti di vigilanza sull’adempimento degli obblighi informativi contemplati dall’art. 161, co. 8, l. fall. ed anche ai fini della revoca del concordato ex art. 173 l. fall.

⁴² Consistente nell’aver «consentito una sia pur contenuta realizzazione dei crediti»: Cass., 8.4.2013, n. 8533, in Fallimento, 2014, 69, con nota di Salvato, V., Prededucibilità del credito del professionista per l’assistenza nella fase di ammissione al concordato preventivo; Cass. 13.12.2013, n. 27926, in Fallimento, 2014, 537.

⁴³ Cass. n. 5098/14; nella giurisprudenza di merito, Trib. Bolzano, 25.2.2014, in www.ilcaso.it.

⁴⁴ In dottrina v. Boggio, L., Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e prededuzione: crediti professionali e oltre, in Giur. it., 2013, 8-9.

⁴⁵ Cass., 14.3.2014, n. 6031, in Fallimento, 2014, 518 s.

⁴⁶ Cfr. Trib. Bergamo, 24.10.2014 (circa l’attestazione di non fattibilità del piano), Trib. Treviso, 22.1.2014 (circa l’esito favorevole dell’omologa) e Trib. Vicenza, 11.3.2014 (ove in forza del criterio dell’utilità il credito del professionista viene di fatto postergato al pagamento di tutti i restanti creditori), tutte in www.ilfallimentarista.it.

⁴⁷ In continuità storica con l’art. 809 c. comm. del 1882, ove l’esclusione dal concorso dei crediti per «spese di giustizia e amministrazione» aveva proprio lo scopo di incentivare i terzi ad erogare beni, servizi e prestazioni necessari per lo svolgimento della procedura.

⁴⁸ Cass., 17.4.2014, n. 8958, in Giur. it., 2014, 1649, con nota di L. Boggio, I “tormenti” della prededuzione, cit.

⁴⁹ Cass., 9.9.2014, n. 18922, in www.cassazione.it.

⁵⁰ Cass., 5.3.2012, n. 3402, in Giust. civ., 2012, I, 1217; Cass., 7.3.2013, n. 5705, in CED, rv. 625445; Cass., 8.4.2013,n. 8533, in Dir. giust.

⁵¹ Trib. Bolzano, 25.2.2014 e Trib. Pavia, 26.2.2014, in www.ilcaso.it.

⁵² Giorgianni, F., Riflessioni in tema di fallimento dell’affidatario e di credito della società operativa subentrata nell’esecuzione unitaria dei lavori pubblici appaltati ad un raggruppamento temporaneo di imprese, in Riv. giur. ed., 2014, 2, 49 ss.

⁵³ Lamanna, F., Il nuovo regime dei pagamenti dei crediti anteriori nei contratti pubblici secondo il Decreto “destinazione Italia”, in www.ilfallimentarista.it, 28.4.2014.

⁵⁴ Inserito dalla l. 11.8.2014, n. 116.

⁵⁵ Tarzia,G., Il variegatomosaico delle prededuzioni, cit., 761.