Le novità sul DURC introdotte nel 2014
Le novità sul DURC introdotte nel 2014
Le semplificazioni in materia di DURC introdotte dall’art. 4, d.l. 20.3.2014, n. 34, delineano una riforma di ampio respiro che, a decorrere dall’entrata in vigore del decreto interministeriale attuativo, dovrebbe condurre alla completa dematerializzazione del certificato, ormai divenuto essenziale ai fini della verifica dell’affidabilità di un operatore economico, sia nei rapporti con la pubblica amministrazione che nei rapporti tra privati.
La ricognizione
Con l’art. 4 del d.l. 20.3.2014, n. 34, convertito, con modificazioni, dall’ art. 1, co. 1, l. 16.5.2014, n. 78, nel quadro degli interventi di rilancio dell’occupazione e di semplificazione degli adempimenti a carico delle imprese, sono state introdotte norme di ulteriore semplificazione in materia di DURC (Documento unico di regolarità contributiva). Esse dovrebbero condurre alla completa dematerializzazione del certificato che, secondo la definizione contenuta nell’art. 6, co. 1, d.P.R. 5.10.2010, n. 207 (Regolamento di attuazione del Codice dei contratti) «attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti Inps, Inail, nonché cassa edile per i lavoratori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento».
1.1 Nuova disciplina e rapporti con la norma previgente
IlDURC è stato sin dall’origine concepito come uno strumento di semplificazione ed ha acquisito nel tempo una crescente centralità nella verifica dell’affidabilità di un’impresa1.
Introdotto dall’art. 2, d.l. 25.9.2002, n. 210 (nel testo emendato dalla l. di conversione 22.11.2002, n. 266) ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico, il requisito della regolarità contributiva è stato poi richiesto anche per l’ammissione in gara (art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. 12.4.2006, n. 163) e comunque previsto in tutte le fasi di aggiudicazione, stipulazione ed esecuzione del contratto (art. 6, d.P.R. n. 207/2010) attraverso l’acquisizione d’ufficio da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
Il possesso del DURC è altresì necessario per l’ammissione al godimento, da parte dei datori di lavoro, dei benefici previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale (art. 1, co. 1175, l. 27.12.2006, n. 296); dei benefici e delle sovvenzioni comunitarie per la realizzazione di investimenti (art. 1, co. 553, l. 23.12.2005, n. 266; art. 31, co. 8-quater, d.l. 21.6.2013, n. 69, conv., conmodif., nella l. 9.8.2013, n. 98); in materia di appalti privati di lavori di edilizia ed ingegneria (art. 90, co. 9, d.lgs. 9.4.2008, n. 81).
Il d.m. 24.10.2007 (attuativo dell’art. 1, co. 1176, della cit. l. n. 296/2006) ha dettato i contenuti analitici della certificazione ed ha disciplinato le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro considerate ostative al rilascio del documento. Successivamente, l’art. 16 bis, d.l. 29.11.2008, n. 185, convertito dalla l. 28.1.2009, n. 2, ha stabilito che «in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge» le stazioni appaltanti
pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il DURC dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio2.
Con il d.m. 13.3.2013 sono state disciplinate le modalità di attuazione dell’art. 13 bis, d.l. 7.5.2012, n. 52, conv. conmodif. dalla l. 6.7.2012, n. 94, che ha introdotto la possibilità per le imprese con irregolarità contributive accertate di ottenere comunque ilDURC attraverso una certificazione che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari ai versamenti contributivi mancanti.
L’art. 31 del cit. d.l. n. 69/2013 ha previsto ulteriori importanti semplificazioni procedurali3. Particolarmente rilevante, ai fini della semplificazione procedimentale, è la previsione secondo cui le stazioni appaltanti devono utilizzare il DURC in corso di validità già acquisito anche per le fasi di aggiudicazione e di stipula nonché per contratti diversi da quello per cui il medesimo documento è stato inizialmente richiesto4.
Il Ministero del Lavoro (circolare 16.1.2012, n. 619) ha sino ad oggi escluso che il DURC, eccezion fatta per le ipotesi oggetto di specifica disciplina (ad es., art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006), potesse essere sostituito da una autodichiarazione, trattandosi di certificazione avente la peculiare finalità di attestare la «correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche»5.
Secondo la prevalente giurisprudenza del giudice amministrativo il DURC costituisce una dichiarazione di scienza da collocarsi tra gli atti di certificazione, o di attestazione, redatti da un pubblico ufficiale ed assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c.6. Va poi ricordato che, dal 1.7.2013, per effetto del d.P.C.M. 22.7.2011, che ha attuato sul punto il Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 7.3.2005, n. 82), tutte le comunicazioni fra imprese e pubbliche amministrazioni (ivi comprese quelle relative all’acquisizione o al rilascio del DURC) avvengono esclusivamente utilizzando tecnologie informatiche e telematiche.
La focalizzazione
L’evoluzione normativa testé sintetizzata è culminata nelle disposizioni di semplificazione di cui all’art. 4, d.l. n 34/2014, così come modificato dalla l. di conversione n. 78/2014. Esse delineano una riforma di ampio respiro, nel tentativo di dettare regole chiare ed omogenee per ogni fattispecie in cui sia prevista la verifica della regolarità contributiva. In tale prospettiva, viene previsto che, dalla data di entrata in vigore del decreto interministeriale di cui al co. 2, «chiunque vi abbia interesse, compresa la medesima impresa, verifica con modalità esclusivamente telematiche ed in tempo reale la regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e, per le imprese tenute ad applicare i contratti del settore dell’edilizia, nei confronti delle Casse edili», indicando, quale unica chiave di ricerca il codice fiscale del soggetto sottoposto a verifica.
Il risultato dell’accesso è valido 120 giorni e sostituisce a ogni effetto il DURC, «ovunque previsto, fatta eccezione per le ipotesi di esclusione individuate dal decreto di cui al co. 2» (co. 1).
2.1 La ratio ispiratrice delle nuove disposizioni
Per effetto delle disposizioni dettate dall’art. 4, d.l. n. 34 del 2014 non sarà più obbligatorio verificare l’esistenza del requisito di ordine generale previsto dall’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006 presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dall’art. 62 bis, d.lgs.7.3.2005, n. 82. Il co. 3 dispone comunque l’abrogazione di «tutte le disposizioni di legge incompatibili con i contenuti del presente articolo».
I requisiti di regolarità, i contenuti e le modalità dell’interrogazione telematica, nonché l’individuazione delle ipotesi di esclusione rispetto alla sostituzione del DURC con l’interrogazione telematica, sono rimessi ad un decreto attuativo del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottarsi di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e, per i profili di competenza, con il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, sentiti l’INPS, l’INAIL e la Commissione nazionale paritetica per le Casse edili.
I criteri direttivi ai quali dovrà ispirarsi il decreto attuativo, destinato a sostituire il cit. d.m. 24.10.2007, sono i seguenti: a) la verifica della regolarità in tempo reale riguarda i pagamenti scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce retributive, e comprende anche le posizioni dei lavoratori con contratto di collaborazione coordinata e continuativa anche a progetto che operano nell’impresa; b) la verifica avviene tramite un’unica interrogazione presso gli archivi dell’INPS, dell’INAIL e delle Casse edili che, anche in cooperazione applicativa, operano in integrazione e riconoscimento reciproco, ed è eseguita indicando esclusivamente il codice fiscale del soggetto da verificare; c) nelle ipotesi di godimento di benefici normativi e contributivi sono individuate le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da considerare ostative alla regolarità, ai sensi dell’art. 1, co. 1175, della cit. l. n. 296/2006.
L’art. 4, co. 4, conferisce in via permanente all’autorità amministrativa la potestà di aggiornare la disciplina attuativa alle luce delle novità legislative, ovvero relative all’«evoluzione dei sistemi telematici di verifica della regolarità contributiva».
Ai fini della verifica degli effetti delle nuove disposizioni, primarie e secondarie, è previsto che il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore del decreto attuativo, presenti una relazione alle Camere. A tutti gli adempimenti necessari, le amministrazioni debbono comunque provvedere «con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» (co. 6).
I profili problematici
Le nuove modalità di verifica del DURC richiedono la realizzazione di una piattaforma informatica di libero accesso, per la cui funzionalità risulta essenziale la completa integrazione fra le banche dati dei due enti previdenziali e delle varie casse edili. Si tratta di una rilevante difficoltà, sia sul piano tecnologico che giuridico, in quanto oggi ogni Istituto «valida per proprio conto», con logiche e modalità procedurali non sempre univoche7. Va in proposito ricordato che il DURC non costituisce una mera ricognizione di dati bensì è il frutto di una valutazione tecnico-giuridica. Inoltre, il requisito della regolarità contributiva non ha rilievo univoco in tutti i settori dell’ordinamento. È noto, ad esempio, che, in attuazione della normativa comunitaria, la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, ai sensi del co. 1, lett. i), dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, differisce da quella pretesa ai fini della stipula del contratto.
Il concorrente può infatti essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate.
A tal fine, l’art. 4, d.l. 13.5.2001, n. 70, conv. con modif. nella l. 12.7.2011, n. 106, ha modificato l’art. 38, co. 2, d.lgs. n. 163/2006, chiarendo che ai fini della partecipazione alle gare si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ne consegue che le risultanze del DURC vincolano la valutazione delle stazioni appaltanti sulla gravità delle violazioni riscontrate8. Altrettanto non può dirsi per la valutazione relativa
alla definitività delle violazioni, che sfugge, invece, ad ogni automatismo9. Pertanto, anche ammesso che attraverso la (futura) interrogazione in tempo reale possa rilevarsi l’esistenza di contenziosi pendenti o di provvedimenti di sospensione, l’accertamento e la valutazione dei fatti su cui si basa la definitività della violazione in materia previdenziale rimane di pertinenza dell’amministrazione procedente10.
Ulteriore difficoltà è poi rappresentata dalla necessità di coordinamento con la piattaforma per la certificazione dei crediti, strumento informatico istituito dal Ministero dell’economia e delle finanze, con proprio decreto del 22.5.2012, varie volte aggiornato, da ultimo con d.m. 24.9.2012.
A questo riguardo, è stato ipotizzato che le fra le fattispecie «escluse» da individuarsi in sede attuativa dovrebbe essere annoverata proprio l’ipotesi in cui il DURC debba essere acquisito ai sensi dell’art. 13 bis, co. 5, d.l. n. 52/2012, in relazione alla complessità del sistema di certificazione e validazione dei crediti verso la p.a.11
La difficoltà dimessa a punto della nuova architettura informatica è testimoniata dal fatto che, ad oggi, pur essendo decorsi più di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legge, il decreto interministeriale attuativo non è stato ancora adottato.
Non può escludersi, peraltro, che ciò sia dovuto anche alla mancanza di risorse specificamente destinate alla realizzazione del nuovo sistema di certificazione (cfr. il co. 6 della disposizione in commento).
È poi possibile che, nella fase attuativa, le ipotesi di esclusione dalla valenza sostitutiva dell’interrogazione telematica depotenzino la portata dell’intervento di semplificazione giacché, quanto più numerose e rilevanti saranno le esclusioni, tanto meno efficace risulterà lo strumento quale ausilio concreto alla gestione ordinaria delle piccole e medie imprese12.
A tale riguardo, un elemento di criticità risiede nel fatto che il legislatore non ha ritenuto di indirizzare il Ministro del Lavoro nell’individuazione delle «ipotesi di esclusione». Identica carenza si riscontra, invero, anche relativamente all’individuazione delle tipologie di «pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da considerare ostative alla regolarità, ai sensi dell’art. 1, co. 1175, l. 27.12.2006, n. 296», in quanto, tale norma, non contiene alcun criterio direttivo. Va però evidenziato che, secondo quanto recentemente ritenuto dal Consiglio di Stato13, il conferimento espresso di potestà regolamentare e la contestuale indicazione di criteri e principi per il suo esercizio devono essere ritenuti obbligatori solo nel caso di regolamenti di delegificazione, adottati ai sensi dell’art. 17, co. 2, l. n. 400/1988 mentre a differenti conclusioni occorre giungere per le ipotesi di regolamenti di esecuzione, di attuazione e cd. «indipendenti».
Un ulteriore profilo problematico è rappresentato dal fatto che il legislatore ha concepito il sistema di interrogazione telematica come una piattaforma informatica di libero accesso. Deve rilevarsi che, sebbene la definizione di «dato personale» non si riferisca più alle persone giuridiche (art. 4, d.lgs 30.6.2003, n. 196 come modificato dall’art. 40. co. 2, d.l. 6.12.2001, n. 201, conv. con modif. dalla l. 22.12.2011, n. 214), la tutela del diritto alla riservatezza costituisce uno dei casi enumerati dall’art. 24, l. 7.8.1990, n. 241 in cui il diritto di accesso può essere limitato o escluso, salva la necessità «di curare o difendere i propri interessi giuridici». La norma, infatti, ritiene tuttora degni di tutela gli interessi di natura professionale, finanziaria, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari non solo le persone fisiche, ma anche le persone giuridiche. Va altresì considerato che i dati relativi alla regolarità contributiva di un’impresa non erano sinora soggetti a pubblicazione, nemmeno ai sensi del d.lgs. n. 14.3.2013, n. 33, che ha istituito il nuovo diritto di accesso civico.
Pertanto, per accedere all’interrogazione telematica, deve sussistere, quantomeno, un interesse qualificato dalla titolarità di una situazione giuridicamente rilevante collegata ai dati contributivi, in analogia a quanto dispone l’art. 22, l. n. 241/1990 per l’esercizio del diritto di accesso.
Non può tuttavia escludersi la validità di un’interpretazione radicale, secondo cui l’art. 4, d.l. n. 34/2014, per il fatto stesso di avere previsto una piattaforma telematica ad interrogazione libera, abbia reso obbligatoria, a monte, la pubblicazione dei dati, con la conseguenza di renderli accessibili ad una cerchia indeterminata di soggetti (cfr., per una fattispecie analoga, Cons. St., sez. VI, 16.3.2006, n. 1412).
Appare infine foriera di incertezze applicative la clausola di abrogazione implicita recata dal co. 3 della disposizione in commento. Ad un primo esame, la realizzazione della nuova piattaforma telematica non dovrebbe essere incompatibile con le norme in materia di autodichiarazione dei requisiti di regolarità contributiva, nelle ipotesi in cui la stessa è espressamente prevista. Sicuramente, le nuove modalità di verifica non escludono che l’impresa possa segnalare all’amministrazione procedente circostanze (quali l’esistenza di contenziosi pendenti ovvero di crediti certificati, liquidi ed esigibili nei confronti di una p.a.), che potrebbero non essere ancora inserite nelle banche dati e che debbono essere valutate dall’amministrazione procedente al fine di accertare la sussistenza del requisito. In tal senso, continua ad avere rilievo la disposizione del d.P.R. 28.12.2000, n. 445, secondo cui le pubbliche amministrazioni e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive nonché tutti i dati e i documenti che siano in loro possesso (art. 43).
Devono invece ritenersi abrogate, a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto interministeriale attuativo, tutte le norme, primarie e secondarie, che prevedono l’acquisizione del DURC, vuoi da parte dei privati, vuoi della pubblica amministrazione, come documento, anche informatico, da rilasciare previa elaborazione dei dati giuridicamente rilevanti, avendo il legislatore chiaramente indicato che, salve le fattispecie escluse, in tutti gli altri casi il risultato dell’interrogazione deve essere prodotto «in tempo reale». Al riguardo, il decreto attuativo dovrà però attentamente considerare che, per effetto delle disposizioni di semplificazione contenute nel cit. d.l. n. 69/2013, è stata ormai generalizzata la possibilità per le imprese di regolarizzare la propria posizione, prima dell’emissione di unDURC negativo.
È logico supporre che la verifica «in tempo reale» debba fare salva tale possibilità di regolarizzazione, essenziale per la vita delle imprese.
1 Asnaghi, A., La procedura di rilascio del DURC in presenza di crediti verso la pubblica amministrazione, in Diritto delle Relazioni Industriali, 2014, 2, 507.
2 Cfr. anche l’art. 14, co. 6 bis, d.l. 9.2.2012, n. 5, conv, con modif., dalla l. 4.4.2012, n. 35, relativamente ai lavori privati.
3 Su tale evoluzione, vedi Rausei, P.,Una interrogazione telematica istantanea per sostituire (in futuro) il DURC, ebook, Adapt University Press, 2014.
4 La giurisprudenza amministrativa, era giunta, in via interpretativa, ad applicare il principio che ha poi avuto espresso riconoscimento nel diritto positivo (Cons. St., sez. VI, 18.12.2012, n. 6487).
5 Per un approfondimento di tale tematica, Ferrari, G., Commento agli artt. 4-6 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in Garofoli, R.-Ferrari,G., Il nuovo regolamento appalti pubblici, Roma, 2012.
6 Cons. St., sez. V, 18.11.2011, n. 6072; da ultimo, vedi anche Cons. St., sez. V, 26.3.2014, n. 1468.Da tale qualificazione discende che le inesattezze o gli errori contenuti nel DURC, investendo posizioni di diritto soggettivo, possono essere corretti solo dal giudice ordinario, all’esito della proposizione della querela di falso ovvero a seguito di un’ordinaria controversia in materia di previdenza e assistenza obbligatoria.
7 Asnaghi, A., La procedura di rilascio del DURC, cit. Sulla necessità di una integrazione tra le banche dati, con riconoscimento reciproco delle informazioni disponibili, cfr. anche Alesio, M., Regolarità contributiva: il Jobs Act sostituisce il DURC con un semplice click, in www.dirittoegiustizia.it.
8 Cons. St., A.P., 4.5.2012, n. 8.
9 D’Herin, H., La Plenaria fa luce sull’efficacia del DURC ai fini dell’esclusione dalle gare di appalto, in Urbanistica e appalti, 2012, 8-9, 905.
10 La giurisprudenza amministrativa ha da ultimo chiarito, in analogia con quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in tema di regolarità fiscale (A.P., 20.8.2013, n. 20), che anche in materia di regolarità contributiva non può essere ammessa la partecipazione alla gara del concorrente che non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda (Cons. St., sez. V, 24.3.2014, n. 1436).
11 Asnaghi, A., La procedura di rilascio del DURC, cit.
12 Rausei, P., Una interrogazione telematica istantanea per sostituire (in futuro) il DURC, cit. 13 Cons. St., sez. IV, 10.7.2013, n. 3675.