La nuova disciplina regolamentare del direttore dei lavori

La nuova disciplina regolamentare del direttore dei lavori

La fase dell’esecuzione riveste nel codice dei contratti pubblici nuova centralità ponendosi come momento nevralgico per l’attuazione degli obiettivi della legislazione eurounitaria. In essa assume particolare rilievo la figura del direttore dei lavori (e, nel caso di appalti di servizi e forniture, del direttore dell’esecuzione) a cui è affidato il controllo tecnico diretto sull’attività dell’impresa esecutrice. Il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 7.3.2018, n. 49 ha, di recente, dettato, in attuazione dell’art. 111, co. 1 e 2, d.lgs. 18.4.2016, n. 50, le linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione intervenendo su alcuni profili problematici della loro disciplina.

La ricognizione

Il primo nucleo di disciplina della figura del direttore dei lavori si fa risalire, nel campo dei contratti pubblici, al R.d. 25.5.1895, n. 350¹. In esso, derogando allo statuto di diritto comune², si stabilì per la prima volta l’obbligatorietà della nomina del direttore dei lavori affidando allo stesso «l’accettazione dei materiali» e la verifica della «buona e puntuale esecuzione dei lavori in conformità dei patti contrattuali ed agli ordini dell’ingegnere capo». L’impianto normativo originario appariva chiaramente improntato ad un rapporto di gerarchia tra le due figure, in cui il direttore dei lavori operava come longa manus dell’ingegnere capo dando attuazione sul piano materiale agli atti, a natura provvedimentale, adottati da quest’ultimo³.

Si dovrà attendere circa un secolo, fino alla l. 11.2.1994, n. 109 (cd. legge Merloni), per mettere mano a tale modello, con l’abolizione della figura dell’ingegnere capo e la ripartizione dei compiti attribuiti a questi dal R.d. n. 350/1895, tra il direttore dei lavori ed il responsabile del procedimento (di seguito, in acronimo, RUP). È, infatti, il regolamento di attuazione della legge Merloni (d.P.R. 21.12.1999, n. 554) ad aver operato una netta rivitalizzazione della figura del direttore dei lavori, riservando a questi una sfera, ancorché prettamente tecnica, di autonomia rispetto al ruolo del RUP. Questa impostazione è stata mantenuta sostanzialmente invariata anche nel d.lgs. 12.4.2006, n. 163 e nel relativo regolamento di attuazione (il d.P.R. 5.10.2010, n. 207). Al primo si deve, tra l’altro, l’introduzione della nuova figura del «direttore dell’esecuzione del contratto», omologo del direttore dei lavori per contratti aventi ad oggetto servizi e forniture⁴.

Una maggiore discontinuità si è, invece, registrata con l’entrata in vigore del d.lgs. 18.4.2016, n. 50 (recante il codice dei contratti pubblici, di seguito codice).

Senza che con ciò sia predicabile un ritorno al modello della superiorità gerarchica dell’ingegnere capo, il nuovo codice ha previsto un più attivo coinvolgimento del RUP nelle attività di controllo tipiche della fase di esecuzione del contratto (in vere e proprie verifiche e controlli operativi in cantiere ‒ art. 89, co. 9, ‒ o con accessi sul luogo di esecuzione della prestazione al fine di verificare l’ottemperanza a misure e prescrizioni – art. 31, co. 12, del codice). Seguendo la filosofia ispiratrice della codificazione è stato, inoltre, previsto che la disciplina, snella e sintetica, di rango primario fosse completata, anche con riguardo al tema del direttore dei lavori, attraverso l’adozione di atti di regolazione «flessibile»⁵. L’art. 111 del nuovo codice ha, infatti, rimesso a delle linee guida da adottare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, la disciplina delle «modalità e, se del caso, la tipologia di atti» con cui il direttore dei lavori (e dell’esecuzione) svolge la propria attività, delle «modalità di svolgimento della verifica di conformità in corso di esecuzione e finale», della relativa tempistica, nonché dei «casi in cui il direttore dell’esecuzione può essere incaricato della verifica di conformità».

La focalizzazione

È, così, intervenuto il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 7.3.2018, n. 49 (di seguito regolamento) dettando una disciplina di dettaglio di natura regolamentare⁶ partita per il direttore di lavori (artt. 2-15) e per il direttore dell’esecuzione (artt. 16-26). La nuova normativa spazia da profili più organizzativi, quali il rapporto con le altre figure soggettive e la natura degli atti di direzione e controllo, ad altri dinamici, come le funzioni ed i compiti svolti nelle diverse fasi (da quella preliminare al controllo amministrativo-contabile). La disciplina in parola sostituisce quella prevista agli artt. 148 e ss. dell’abrogato d.P.R. n. 207/2010, discostandosene su più versanti.

Il rapporto con le altre figure soggettive e gli atti di direzione e controllo

L’art. 101 del codice si occupa di individuare i «soggetti delle stazioni appalti» chiamati ad operare nella fase di esecuzione. dall’ordito normativo emerge con chiarezza la rinnovata centralità del RUP a cui è affidata la «direzione» della fase⁷. Questi, assoggettato alla disciplina specifica dalle linee guida ANAC⁸, «si avvale», a tal fine, di una serie di collaboratori tra cui anche del direttore dei lavori. I compiti più specifici di quest’ultimo sono delineati dal successivo co. 3 secondo cui egli «è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento». In particolare gli è affidato «il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell’esecuzione affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto» (co. 2, dell’art. 101); egli rappresenta l’interfaccia ex latere publico dell’esecutore, con il quale interloquisce costantemente lungo tutto l’arco del rapporto contrattuale. egli rappresenta il raccordo soggettivo tra appaltatore e stazione appaltante (nella persona del RUP). Se il direttore dei lavori è organo essenzialmente monocratico è, tuttavia, espressamente prevista, in linea con il passato, per il caso di appalti di particolare complessità, la possibilità di istituire a sostegno del direttore un «ufficio di direzione lavori», struttura tecnica plurisoggettiva composta da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere.

Le novità apportate dal codice del 2016 hanno, peraltro, inevitabilmente stemperato la tradizionale distinzione di ruoli aprendo a nuovi scenari e problematiche⁹.

Il regolamento si è fatto carico di meglio chiarire il ruolo di ciascuno degli attori della fase di esecuzione del contratto dando corpo alle previsioni di principio poste dall’art. 101. A ciò è dedicato l’art. 2 che disegna, secondo un modello a cascata, i rapporti tra RUP, direttore dei lavori ed esecutore. In ossequio al formante legale il primo, cui spetta il compito di direzione, impartisce al direttore dei lavori delle «disposizioni di servizio». Con esse, in particolare, fornisce le «indicazioni occorrenti a garantire la regolarità dei lavori», fissa «l’ordine da seguirsi nella loro esecuzione», la periodicità con cui il direttore dei lavori è tenuto a presentare un rapporto sull’andamento delle attività. nel rispetto di dette disposizioni il direttore dei lavori emana gli ordini di servizio indirizzati all’esecutore.

Fuori degli aspetti interessati dalle disposizioni impartite dal RUP è fatta espressamente salva la sfera di autonomia del direttore (co. 2, dell’art. 2 del regolamento del 2018). In proposito è lo stesso regolamento (art. 1) a fornire la definizione positiva di «disposizioni di servizio» (lett. c) e di «ordini di servizio» (lett. d). Si tratta, tuttavia, di nozioni dal sapore tautologico¹⁰ meglio lumeggiate dal dato sistematico.

L’oggetto degli ordini di servizio è, infatti, chiarito dall’ultima parte del co. 1, dell’art. 2 che riserva agli stessi la regolamentazione degli «aspetti tecnici ed economici della gestione dell’appalto». Ciò va coordinato con la disciplina contenuta al successivo art. 3 del regolamento rubricato Strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo. La previsione regola, anzitutto, gli aspetti formali dell’adozione degli ordini di servizio, stabilendo che detti atti sono obbligatoriamente comunicati al RUP (sì da consentire a questi di spiegare un controllo effettivo sull’operato del direttore), sono resi per iscritto ed annotati nel giornale dei lavori secondo le modalità previste dall’art. 15 dello stesso regolamento. L’art. 3 ne chiarisce, inoltre, la forza vincolante per l’esecutore, il quale «è tenuto ad uniformarsi» fatta salva la possibilità di iscrivere le proprie riserve.

Le funzioni ed i compiti nella fase preliminare e di esecuzione

Il regolamento del 2018 distingue sul piano dinamico tra la fase preliminare (antecedente all’intrapresa delle prestazioni) e quella di esecuzione stricto sensu intesa. Quanto alla prima il direttore deve, anzitutto, al momento della nomina, come atto prodromico all’avvio della procedura di scelta del contraente, fornire al RUP l’«attestazione dello stato dei luoghi» (art. 4) con riguardo specifico all’accessibilità delle aree e degli immobili interessati e all’assenza di impedimenti alla realizzabilità del progetto (se del caso anche sopravvenuti agli accertamenti già effettuati in fase di progettazione).

Ulteriore adempimento a carico del direttore è quello della consegna dei lavori (art. 5). Il regolamento, in linea con la disciplina previgente (contenuta nel vecchio art. 153 del d.P.R. n. 207/2010), prevede all’uopo un termine acceleratorio di quarantacinque giorni, decorrente a seconda dei casi dalla data di registrazione o approvazione (ove prevista) del contratto o, comunque, dalla data di stipula dello stesso.

Entro detto limite temporale il direttore è tenuto a comunicare all’esecutore il giorno e luogo di consegna, redigendo processo verbale delle relative operazioni.

A differenza di quanto stabilito dal previgente co. 7, dell’art. 153 del d.P.R. n. 207/2010, è oggi prevista la possibilità per la stazione appaltante di dichiarare risolto de plano il contratto, senza l’onere di dover fissare preventivamente altra data (co. 3, dell’art. 5 del regolamento), nell’ipotesi di mancata presentazione dell’esecutore in data e luoghi fissati. La disposizione, molto discussa dalle associazioni categoria nel corso dei lavori preparatori, si inserisce, con tutta evidenza, in un quadro di grande attenzione da parte del legislatore al profilo della tempistica di realizzazione delle opere pubbliche.

Analoga ratio sottende, infatti, alla previsione di un «programma di esecuzione dei lavori» (la cui nozione è oggi offerta dalla lett. f, co. 1, dell’art. 1 del regolamento), documento redatto dall’esecutore prima dell’inizio dei lavori (che coincide, anche ai fini del rispetto dei termini contrattuali, con la consegna). esso deve rispecchiare il cronoprogramma (figura già prevista nel vecchio art. 40 del d.P.R. n. 207/2010) predisposto in sede di gara dalla stazione appaltante, dandovi maggiore concretezza attraverso la previsione del periodo di esecuzione e l’effettivo avanzamento dei lavori alle scadenze previste per la liquidazione dei certificati di pagamento. Sul rispetto del programma di esecuzione vigila il direttore dei lavori, il quale è tenuto a riferire con tempestività al RUP in merito ad eventuali ritardi, anche al fine dell’irrogazione delle penali previste dal contratto e della sua risoluzione ex art. 108, co. 4, del codice. detto dovere è espressamente contemplato all’art. 7, co. 3, del regolamento, disposizione che elenca in un’unica sede le diverse attività di controllo svolte dal direttore dei lavori, ivi raggruppando, senza modifiche sostanziali, previsioni in precedenza distribuite in diversi punti del d.P.R. n. 207/2010¹¹.

Appartiene già alla fase dell’esecuzione in senso stretto l’altro snodo cruciale dell’accettazione dei materiali (art. 6). trattasi di un obbligo di verifica specificatamente posto a carico del direttore dei lavori e che non si esaurisce al momento dell’apertura del cantiere ma perdura lungo tutta la sua vita. oltre ai controlli e le prove cd. obbligatori (cioè prescritti da fonti normative interne o europee e dal capitolato speciale d’appalto) è fatto salvo il potere di disporne «autonomamente» di ulteriori, cd. facoltative. nel caso in cui esse abbiano esito negativo, essendosi riscontrata la non conformità a contratto o il deperimento, anche sopravvenuto all’introduzione in cantiere, è previsto il potere-dovere del direttore di rifiutare i materiali o i componenti. Questa forma di autotutela contrattuale è potenziata dalla possibilità di intimare all’esecutore la rimozione e sostituzione e, per l’ipotesi di inerzia, anche di provvedervi d’ufficio, con propri mezzi ma con spese e danni a carico della controparte inadempiente. È chiaro l’intento di riconoscere una tutela rafforzata alla parte pubblica in guisa da assicurare la compiuta realizzazione dell’interesse pubblico.

ove, invece, i controlli e le verifiche si concludano positivamente interviene l’accettazione dei materiali.

Si ritiene che quest’ultima, al pari del rifiuto, debba assumere veste attizia e vada adottata nelle forme dell’ordine di servizio ex art. 1, co. 1, lett. d), del regolamento.

L’ultima parte del co. 2, dell’art. 56 del regolamento si cura, tuttavia, di precisare che l’accettazione diviene «definitiva» (e, quindi, irrevocabile) «solo dopo la posa in opera». Ciò per mettere al riparo la stazione appaltante dall’ipotesi tutt’altro che remota che eventuali vizi o difformità dei materiali si manifestino per la prima volta in tale frangente. L’accettazione, anche definitiva, non consuma, in ogni caso, i poteri e le facoltà riconosciute in sede di collaudo ex art. 102 del codice.

Il regolamento dedica, poi, un ampio spazio alle diverse vicende che possono occorrere in corso di esecuzione.

In proposito la nuova analitica disciplina in tema di varianti, risoluzione e sospensione del contratto offerta dal codice ha imposto di rivedere sensibilmente l’impianto del d.P.R. n. 207/2010¹². Sulla spinta delle direttive¹³ il legislatore del nuovo codice ha, infatti, approntato con riguardo alla fase della esecuzione un regime connotato da una carica derogatoria rispetto al diritto comune ancor più forte di quanto già non accadesse in precedenza. Questo scostamento si giustifica, da un lato, con l’esigenza di evitare che operazioni negoziali compiute in detta fase frustrino lo scopo proprio dell’evidenza pubblica, da identificarsi nella tutela della concorrenza; dall’altro con quella di assicurare il contenimento della spesa. Ciò si è tradotto nell’introduzione di limiti stringenti all’autonomia negoziale delle parti realizzata essenzialmente attraverso la rigida tipizzazione delle ipotesi in cui è consentito l’intervento sul contratto.

Così è la legge ad enucleare i casi in cui è ammessa la modifica (attraverso varianti ex art. 106 del codice) o la messa in quiescenza (la sospensione ex art. 107 del medesimo decreto) del rapporto. In questa nuova prospettiva il direttore dei lavori è destinato a giocare un ruolo chiave operando come “guardiano” della legalità contrattuale.

Il regolamento (art. 8) gli affida, anzitutto, il compito di coadiuvare il RUP nell’accertamento dell’effettiva sussistenza dei presupposti di legge per procedere a variante. egli è, inoltre, titolare del potere di proposta delle modifiche esponendone le ragioni in seno a relazioni formali. Si occupa, poi, di valutare l’importo delle variazioni conseguenti alla modifica attenendosi, di regola, ai prezzi di contratto e, solo in caso di lavorazioni non previste originariamente, sulla base di nuovi prezzi da determinare alla stregua dei criteri stabiliti dal regolamento (art. 8, co. 5). In tutti questi frangenti la paternità formale della decisione resta in capo al RUP che recepisce, approvandolo, il risultato delle valutazioni tecniche espresse dal direttore.

Gli è riconosciuto un margine più ampio di autonomia solo riguardo alle «modifiche di dettaglio», che potranno dallo stesso essere direttamente adottate previa comunicazione al RUP solo ove non comportino una variazione in aumento o in diminuzione dell’importo contrattuale (art. 8, co. 7, del regolamento).

Questa novità, oltre a potenziare le attribuzioni del direttore, contribuisce a donare maggiore flessibilità al sistema, superando la rigida previsione posta dal vecchio art. 310 del D.P.R. n. 207/2010 che consentiva la modifica al contratto solo ove «preventivamente approvata dalla stazione appaltante ». La norma delinea una sorta di riserva in favore del direttore, dominus nella gestione degli aspetti tecnici relativi alla realizzazione dell’opera, ogni qual volta essi si pongano come indifferenti dal punto di vista finanziario.

Un ruolo ancor più attivo è giocato dal direttore dei lavori con riguardo alla sospensione dei lavori. Si tratta, infatti, di un potere a questi riservato (art. 107, co. 1, del codice), il cui esercizio vede il coinvolgimento tangenziale del RUP¹⁴. da ciò discende un più elevato grado di responsabilità dello stesso direttore nella gestione della fase di sospensione. La disciplina posta dal nuovo regolamento ha, sul punto, operato una netta semplificazione rispetto a quella previgente contenuta agli artt. 158 e ss. del d.P.R. n. 207/2010, eliminando inutili duplicazioni regolatorie e concentrandosi sulla fissazione di alcuni principi fondamentali. oltre ad apprezzare la sussistenza dei presupposti di legge e ad adottare il relativo provvedimento il direttore ha l’obbligo di vigilare sullo stato del cantiere durante tale frangente (art. 10, co. 1, del regolamento) effettuando visite periodiche; ha, inoltre, il compito di prendere atto tempestivamente della cessazione delle cause di sospensione e di darne comunicazione al RUP, che ne ordina la ripresa. In tal caso redige un verbale che indica il nuovo termine di conclusione in ragione della durata complessiva della sospensione. Ciò si lega, come visto, con gli specifici compiti affidatigli in tema di vigilanza sul rispetto delle tempistiche di cantiere.

Il ruolo del direttore nella fase di conclusione dei lavori

Al termine dei lavori, ricevuta la comunicazione dell’esecutore ed effettuati i necessari accertamenti in contraddittorio, il direttore dei lavori redige il «certificato di ultimazione dei lavori» che trasmette al RUP. dello stesso è rilasciata copia conforme all’esecutore.

L’art. 12 del regolamento disciplina anche l’ipotesi in cui la comunicazione di ultimazione non sia intervenuta prima della scadenza del termine finale imposto dal cronoprogramma. È prevista, in questa evenienza, la redazione, sempre nel contraddittorio delle parti, di un diverso documento che prende il nome di «verbale di constatazione sullo stato dei lavori» e che assume rilievo anche ai fini dell’applicazione delle penali eventualmente previste dal contratto.

Il regolamento contempla, peraltro, in linea con il vecchio art. 199 del d.P.R. n. 207/2010, al fine di contemperare le rigidità insite in una alternativa così secca, la possibilità di prevedere nel bando e nel contratto di concedere un termine suppletivo di ultimazione delle opere. In particolare potrà procedersi a formazione del certificato di ultimazione dei lavori anche ove risultino da completare «lavorazioni di piccola entità» che siano state accertate dallo stesso direttore dei lavori come «del tutto marginali e non incidenti sull’uso e sulla funzionalità dei lavori». In presenza di queste condizioni il certificato di ultimazione deve recare l’indicazione di un termine, espressamente qualificato dalla legge come perentorio e quindi non prorogabile, di massimo sessanta giorni per il loro completamento. L’osservanza di questa ulteriore soglia temporale è assistita dalla sanzione dell’inefficacia ipso iure del certificato di ultimazione già redatto, con conseguente obbligo di rinnovare l’intera trafila di operazioni prodromiche al suo rilascio.

Emerge con tutta evidenza, quindi, la delicatezza del ruolo del direttore dei lavori, a cui è affidato, anche su questo versante, il presidio dei valori di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa.

Proprio l’importanza cruciale riconosciuta da legislatore al fattore tempo spinge a considerare assolutamente eccezionali le ipotesi in cui si possa fare ricorso all’istituto del termine suppletivo di completamento, dovendo la sua concessione essere ancorata ad un severo apprezzamento delle condizioni di legge: il ridottissimo importo quanti-qualitativo delle lavorazioni residue (da saggiare nel confronto con il loro totale) e la loro sostanziale indifferenza rispetto alla capacità dell’opera di soddisfare l’interesse pubblico.

Un ruolo più marginale è assunto dal direttore dei lavori in sede di collaudo. Ai sensi del co. 2, dell’art. 12 del regolamento questi coadiuva gli organi deputati, fornendo chiarimenti, spiegazioni, assistenza nelle operazioni. esamina ed approva, in ultimo, il programma delle prove di collaudo e messa in servizio degli impianti. Una menzione a parte merita l’art. 7 del regolamento che impone al direttore dei lavori degli obblighi specifici di controllo per il caso di ricorso al subappalto o all’avvalimento. nella consapevolezza che detti istituti si sono spesso prestati a pratiche abusive, al direttore è stato affidato il compito di saggiare l’effettività dei rapporti e, quindi, di verificare «la presenza in cantiere» dei diversi soggetti, la concreta esecuzione degli spezzoni di prestazione loro affidati e, più in generale, il rispetto delle previsioni di cui all’art. 105 del codice.

Il controllo amministrativo contabile

Il capo IV del titolo II del regolamento riserva, oggi, una disciplina specifica all’altra fondamentale funzione di controllo affidata al direttore dei lavori¹⁵. oltre ai già visti compiti di natura tecnica questi è chiamato a vigilare sulla spesa legata all’esecuzione dell’opera (artt. 13 e 14). detta funzione deve ispirarsi ad alcuni principi di fondo che sono quelli della precisione e tempestività nella redazione dei documenti contabili e di «costante progressione». Il direttore deve, pertanto, redigere con accuratezza e senza ritardo documenti che accertano e registrano, con valenza di atto pubblico¹⁶, tutti i fatti producenti spesa. L’accertamento di tali fatti deve avere luogo «contemporaneamente al loro accadere» accompagnando di pari passo l’esecuzione. La finalità è quella di evitare che possano essere artificiosamente costruiti in maniera postuma fatti producenti spesa, sì da giustificare l’eventuale lievitazione dei costi complessivi di realizzazione.

Questa più rigida scansione si lega anche all’esigenza di garantire sul lato dell’esecutore il rilascio degli stati di avanzamento (e l’emissione dei certificati di pagamento da parte del RUP) entro il termine stabilito in contratto. A conferma della complessità della funzione di controllo amministrativo contabile affidata al direttore dei lavori sono previste diverse tipologie di documenti contabili.

A questi compete, in particolare, la redazione del giornale dei lavori, dei libretti di misura delle lavorazioni e delle provviste, del registro di contabilità ma anche, come detto, degli stati di avanzamento dei lavori e del loro conto finale. Le modalità di tenuta, fatta eccezione per le regole generali dell’obbligo di firma contestuale e dell’ordine cronologico di inserimento dei dati, variano da documento a documento e paiono ispirate ai consueti canoni di veridicità e completezza.

I profili problematici

Benché, come visto, la nuova disciplina regolamentare ne abbia in più punti potenziato il ruolo, non sembra che queste novità siano destinate ad incidere sulle questioni ermeneutiche che tradizionalmente si agitano attorno alla figura del direttore dei lavori.

Il tema della sua natura giuridica continua a declinarsi secondo le coordinate tradizionali. La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie concordano nel ritenerlo un organo tecnico straordinario dell’amministrazione¹⁷.

In maniera del tutto peculiare questi vi appare legato da un «rapporto di servizio» anche ove sia soggetto formalmente esterno alla sua struttura.

La sua nomina ad opera della stazione appaltante è un provvedimento amministrativo, un atto di investitura formale che, determinando il suo inserimento funzionale ma temporaneo nell’apparato organizzativo dell’amministrazione, vale a costituire un rapporto di immedesimazione. L’attività posta in essere dal direttore dei lavori viene così ad essere imputata direttamente a quest’ultima¹⁸.

Questa impostazione trova conferma, da un lato, nel testo del codice e, segnatamente, nell’art. 101 che lo inserisce tra i «soggetti delle stazioni appaltanti» al pari del RUP¹⁹; dall’altro nella disciplina del nuovo regolamento, ove si attribuisce a questi il potere di adottare determinazioni che sono, a seconda dei casi, espressione o del potere autoritativo o dei poteri contrattuali di cui è titolare la stazione appaltante (fra tutti il già visto potere di sospensione).

Le considerazioni appena espresse si riflettono sull’altro profilo rappresentato dai rapporti con il RUP. La natura straordinaria dell’organo ed il suo inquadramento provvisorio nell’organigramma dell’amministrazione porta ad escludere l’esistenza, come nel modello del R.d. n. 350/1895, di autentica gerarchia e sottordinazione, dovendosi più correttamente parlare di «ingerenza e coordinamento» tra le figure²⁰.

Un’ingerenza che, peraltro, non è unilaterale del RUP nell’operato del direttore ma reciproca. Se, infatti, l’assunzione delle determinazioni più pregnanti (si pensi ad esempio all’adozione delle varianti di cui all’art. 8 del regolamento o alla fase di collaudo) resta formalmente riservata al RUP, il dominio esercitato dal direttore dei lavori sugli aspetti tecnici fa sì che allo stesso vada riconosciuta la sostanziale contitolarità della decisione finale. Accanto, poi, ad alcuni pregnanti poteri certificativi (in tema, ad esempio, di stato iniziale dei luoghi di consegna e ultimazione dei lavori) il regolamento ne attribuisce di autonomi di matrice decisoria (come quello di rifiutare i materiali o di sospendere i lavori). ne esce un riparto complesso di competenze che consegna, tuttavia, nella pratica, al direttore un ruolo di primo piano lungo tutta la fase esecutiva. dalla morfologia dei poteri riconosciuti dal codice e dal regolamento discende la natura giuridica degli atti adottati dal direttore e, per l’effetto, l’individuazione dei rimedi attivabili e del plesso giurisdizionale da adire²¹.

Il dibattito tradizionale appare diviso tra una qualificazione di tipo negoziale ed una di tipo amministrativo²². Risulta, tuttavia, preferibile la tesi che, inserendo gli stessi nella dinamica dei rapporti paritari fra amministrazione e impresa affidataria tipici della fase di esecuzione del contratto, nega la loro natura provvedimentale²³. In questo senso depone il dato sistematico, anche alla luce delle novità introdotte dal regolamento. Anche i poteri più pregnanti attribuiti al direttore non presentano carattere autoritativo ma paiono espressione delle facoltà di ingerenza e controllo riconosciute al committente dal diritto comune (art. 1662 c.c.) e da questi esercitate tramite la longa manus del suo ausiliario. ne è conferma, pur nelle marcate differenze di disciplina, la circostanza che detti poteri trovino un corrispondente (ed archetipo) in quelli contemplati dal codice civile. Così, ad esempio, il potere di sospendere l’esecuzione si pone come rimedio manutentivo del contratto, alternativo al meccanismo della diffida e risoluzione di cui all’art. 1664 c.c. e specificazione dello strumento di autotutela contrattuale dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. Questo porta a concludere che le «disposizioni di servizio» ex art. 1, co. 1, lett. c), del regolamento vadano qualificate come negozi unilaterali espressione di diritti potestativi, esercitati dalla stazione appaltante nella sua veste di committente parte privata del contratto di appalto, per il tramite del direttore, con conseguente radicarsi della giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie. Una simile qualificazione in termini negoziali non vale, peraltro, ad escludere l’accessibilità degli atti stante la loro chiara rilevanza pubblicistica²⁴.

A chiusura del sistema si staglia il delicato tema della responsabilità del direttore dei lavori. esso richiede una declinazione necessariamente plurale attesa la poliedricità della figura.

Anzitutto dalla qualificazione soggettiva di pubblico ufficiale, legata all’attribuzione di poteri certificativi (come accade per i documenti contabili expressis verbis definiti dal regolamento «atti pubblici») ed autoritativi, discende, sul versante penalistico, la configurabilità a suo carico di reati cd. propri (quali la concussione, il peculato, la corruzione). A ciò si aggiunge la previsione di specifici obblighi di controllo e sorveglianza con riguardo alla violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali. L’art. 2, co. 3, del regolamento, ripreso dal successivo art. 11 in tema di Gestione dei sinistri, disegna in capo al direttore una chiara posizione di garanzia rispetto a tali eventi, aprendo a forme di responsabilità per omissione ex art. 40, cpv., c.p.

Sul versante interno dei rapporti con la stazione appaltante è stato, peraltro, evidenziato che il direttore dei lavori, che ne è organo ed ausiliario, assume un’obbligazione che è ormai non più solo di mezzi.

Benché la giurisprudenza continui formalmente a prestare ossequio allo schema tradizionale si registrano, specie con riguardo alla non infrequente evenienza di lacune progettuali, atteggiamenti rigoristici che, adottando il parametro della diligenza qualificata, pretendono il raggiungimento del risultato²⁵.

Una menzione specifica necessita il tema della responsabilità amministrativa del direttore dei lavori²⁶. La giurisprudenza contabile ne ammette la configurabilità proprio valorizzando la sussistenza di un «rapporto di servizio» con l’amministrazione. Il regolamento stesso riconosce indirettamente la possibilità che il direttore sia chiamato a rispondere del proprio operato anche sul piano contabile. oltre alla chiara riserva formulata dal co. 11, dell’art. 5²⁷, le disposizioni specifiche oggi contenute negli artt. 13 e ss. danno corpo ai doveri di vigilanza contabile, tracciando talune ipotesi di culpa in vigilando²⁸. La previsione dell’obbligo di sottoscrizione di ogni documento contabile, in questo senso, si pone ad ideale suggello del sistema²⁹. Il codice ed il regolamento delineano, ferme le clausole generali in materia, talune fattispecie tipiche di responsabilità del direttore dei lavori. esse rappresentano, in massima parte, il recepimento a livello normativo dell’amplissima casistica offerta dalla pratica giurisprudenziale. Il direttore dei lavori risponde, ad esempio, nei confronti della stazione appaltante di «un’eventuale sospensione illegittima» dei lavori³⁰, in quanto disposta fuori delle ipotesi dell’art. 107 del codice (art. 10, co. 6, del regolamento)³¹. Una responsabilità qualificata a carico del direttore è, poi, prevista dal co. 8, dell’art. 5 del regolamento con riguardo alla corrispondenza del verbale di consegna dei lavori all’effettivo stato di luoghi. In parte eccentrica rispetto a questo modello è, invece, la previsione, in tema di varianti, di una responsabilità per la realizzazione di modifiche o addizioni al progetto non preventivamente autorizzate dalla stazione appaltante³².

Note

¹ Sull’evoluzione della disciplina si rinvia a d’Amelio, P., La direzione dei lavori, in Sandulli, M.A.-De Nictolis., R.- Garofoli, R., diretto da, Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2011, X, 3487 ss.

² In materia di contratto di appalto, l’art. 1662 c.c. affida la verifica in corso di esecuzione dell’opera direttamente al committente, al quale è riconosciuta la semplice facoltà di demandare detti compiti ad un organo tecnico, ove nominato.

³ Sulla disciplina tradizionale del direttore dei lavori si rinvia a Roehrssen, G., Lavori pubblici, Bologna, 1956, 167 ss.; Favara, e., Il direttore dei lavori negli appalti privati e pubblici, in Arb. app., 1963, 1 ss.

⁴ Su questa nuova figura Bottiglieri, A., La direzione dell’esecuzione del contratto, in Trattato sui contratti pubblici, cit., VIII, 3478 ss.

⁵ Filosofia esplicitata in seno al Cons. St., parere del 1.4.2016, n. 855.

⁶ Sull’articolato dibattito intorno alla natura giuridica delle linee guida si veda Marone, F., Le linee guida dell’autorità nazionale anticorruzione nel sistema delle fonti, in Riv. trim. dir. pubbl., 2017, 753 ss. Condivide la tesi della natura autenticamente regolamentare Cons. St., parere del 12.2.2018, n. 360.

⁷ Giammaria, P., Commento all’art. 101, in Perfetti, L., a cura di, Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2017, 915 ss.

⁸ Sono le linee guida ANAC n. 3/2016 come aggiornate per effetto della delibera dell’11.10.2017, n. 1007. Il concreto rischio di «sovrapposizioni e sconfinamenti reciproci» tra i due atti regolatori è stato paventato anche da Cons. St. parere n. 360/2018, cit.

⁹ L’assenza di una chiara opzione di fondo da parte del legislatore con riguardo ai rapporti tra le due figure soggettive era già chiara nei principi e criteri direttivi delle legge delega atteso che l’obiettivo del «rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni» era affidato al potenziamento in termini di effettività dei «poteri di verifica e intervento» tanto del RUP quanto del direttore dei lavori (art. 1, co. 1, lett. ll, della l. 28.1.2016, n. 11).

¹⁰ Sono ordini di servizio secondo la lett. c), dell’art. 1 del regolamento «gli atti mediante i quali il responsabile unico del procedimento, il direttore dei lavori e d il direttore dell’esecuzione impartiscono all’esecutore tutte le disposizioni e istruzioni operative in ordine all’esecuzione delle prestazioni».

¹¹ Quali, ad esempio, i vecchi artt. 145, co. 4, e 154, co. 3, del d.P.R. n. 207/2010, rispettivamente in tema di penali e processo verbale di consegna.

¹² Per una rassegna di questo nuovo assetto Gallone, G., Annullamento d’ufficio e risoluzione del contratto pubblico, Roma, 2018, 57 ss.

¹³ Direttive n. 2014/24/Ue sugli appalti pubblici e n. 2014/23/Ue sulle concessioni.

¹⁴ Resta fermo il potere autonomo e concorrente del RUP di disporre di propria iniziativa la sospensione ai sensi dell’art. 107, co. 2, del codice «per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l’interruzione di finanziamenti per esigenze di finanza pubblica».

¹⁵ Si tratta di una novità di grande impatto atteso che il d.P.R n. 207/2010 non contemplava una apposita disciplina limitandosi, con una previsione di principio a stabilire, senza alcuna disciplina di dettaglio, che al direttore competeva il «controllo tecnico contabile». Una serie di disposizioni collocavano completavano il quadro stabilendone per grandi linee le modalità (si veda il vecchio art. 214, co. 2, in tema di firma dei documenti contabili).

¹⁶ Il regolamento non ha fatto altro che recepire il costante orientamento di legittimità espresso ai fini della efficacia probatoria e della qualificazione penalistica dell’oggetto delle condotte di falso (così Cass., 27.8.2014, n. 18316 e Cass., 8.3.2017, n. 2504).

¹⁷ Si parla, talvolta, con una diversa sfumatura di «organo indiretto» dell’amministrazione (C. conti, 29.11.2000, n. 1326). Parte della dottrina inquadra, invece, il direttore dei lavori facendo ricorso alla figura del «munus» di diritto pubblico (così Picozza, e.-Sandulli, M.A.-Solinas, M., I lavori pubblici, in Santaniello, G., a cura di, Trattato di diritto amministrativo, Padova, 1990, X, 385).

¹⁸ È proprio il carattere di «attività amministrativa in senso obiettivo» in quanto volta alla cura degli interessi pubblici perseguiti con la realizzazione dell’opera a giustificare

l’attrazione del direttore alla sfera del diritto pubblico (così sempre C. conti n. 1326/2000, cit.).

¹⁹ Così recita la rubrica dell’art. 101 che, come visto, ai co. 2 e ss. disciplina espressamente anche la figura del direttore dei lavori.

²⁰ Questo assetto trova conferma anche nelle linee guida AnAC n. 3/2016, approvate con deliberazione del Consiglio del 26.10.2016, n. 1096 ed aggiornate al d.lgs. 19.4.2017, n. 56 con deliberazione del Consiglio dell’11.10.2017, n. 100, § 6, reperibili su anticorruzione.it.

²¹ Follieri, e., Commento all’art. 107, in Codice dei contratti pubblici commentato, cit., 987 ss.

²² Per una sintesi della querelle cfr. Cianfalone, A.-Giovannini, G., L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2012, 700.

²³ Maggioritaria in giurisprudenza (v. ex multis Cons. St., 26.5.2010, n. 3847).

²⁴ A partire da Cons. St., 8.6.2000, n. 3253 e, di recente, Cons. St., 28.1.2016, n. 326 che fa leva sul consolidato principio elaborato da Cons. St., A.P., 22.4.1999, n. 4.

²⁵ Ex multis v. Cass., 24.4.2008, n. 10728. Sui caratteri di questa responsabilità Musolino, G., La responsabilità del direttore dei lavori, in Resp. civ. prev., 2015, 1082 ss.

²⁶ Cfr. in dottrina Garri, F., La responsabilità amministrativa nella gestione degli appalti pubblici, in Riv. trim. appalti, 2007, 36 ss. e Musolino, G., Appalto pubblico. La progettazione e la direzione dei lavori alla luce della giurisprudenza della Corte dei Conti, ivi, 2013, 1 ss.

²⁷ Secondo cui, in tema di consegna dei lavori, restano «fermi i profili di responsabilità amministrativo-contabile nei confronti della stazione appaltante del direttore dei lavori per il caso di ritardo nella consegna per causa imputabile al medesimo».

²⁸ È il co. 4, dell’art. 14 del regolamento che stabilisce, per il caso di delega di talune funzioni amministrativo-contabili ai componenti dell’ufficio di direzione lavori, il dovere del

direttore di verificare «l’esattezza delle annotazioni sul giornale dei lavori» e di integrare, se del caso, le stesse con osservazioni e prescrizioni.

²⁹ Si veda il co. 6, dell’art. 14 del regolamento.

³⁰ Non espressamente normata è, invece, l’ipotesi di illegittima omissione della sospensione, pure contemplata dalla giurisprudenza tradizionale (si veda, ad esempio, C. conti, 28.11.2000, n. 158).

³¹ Quanto, invece, alla responsabilità della stazione appaltante (a cui è imputabile l’attività del direttore) nei confronti dell’esecutore per sospensione illegittima, l’art. 10, co. 2, del regolamento prescrive l’inserimento nel contratto di una clausola penale ex art. 1382 c.c. che consenta la preventiva liquidazione del risarcibile alla stregua dei criteri ivi indicati.

³² Anch’essa già conosciuta dalla giurisprudenza contabile (C. conti, 21.1.2003, n. 13).