La mediazione demandata dal giudice
La mediazione demandata dal giudice
L’anno 2015 si caratterizza per l’intensa opera di assestamento della normativa sulla mediazione ad opera della giurisprudenza di merito, specie per quanto concerne la mediazione demandata dal giudice. Ruolo del mediatore, ruolo del giudice e dell’avvocato non sono più solo al centro di dibattiti dottrinali, ma iniziano a delinearsi alla luce delle concrete applicazioni della disciplina.
La ricognizione. Le novità
Dopo la novella introdotta con il d.l. 21.6.2013, n. 69 – che, modificando l’art. 5, co. 2, d.lgs. 4.3.2010, n. 28, ha introdotto il potere del giudice di ordinare lo svolgimento della mediazione – e il primo assestamento della giurisprudenza avviato al riguardo nel 2014, i giudici di merito, nel corso del 2015, si concentrano sui rapporti tra mediazione e processo con una copiosa messe di provvedimenti1.
Restano poi superati i sospetti di incostituzionalità della normativa sulla mediazione obbligatoria: il TAR Lazio (sent. 31.1.2015, n. 1351) si è pronunciato sul ricorso avviato nel 2010 contro alcune norme del d.m. 18.10.2010, n. 180 attuativo del d.lgs. 4.3.2010, n. 28 in materia di mediazione civile, nel giudizio che aveva dato luogo al giudizio di illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria sotto il profilo dell’eccesso di delega legislativa (C. cost., 6.12.2012, n. 272). Il TAR Lazio, preso atto della riforma del 2013, nonché delle modifiche al d.m. n. 180/2010 attuate con il d.m. 6.7.2011, n. 145 e con il d.m. 4.8.2014, n. 139, perviene a dichiarare l’improcedibilità o l’infondatezza delle censure proposte sotto il profilo della costituzionalità.
La sentenza, tra altro, annulla alcune disposizioni del d.m. n. 180/2015 in tema di spese nonché di formazione dei mediatori, se riferite agli avvocati-mediatori di diritto (art. 16, co. 2 e 9, e art. 4, co. 3, lett. b, d.m. n.180/2010); il Consiglio di Stato, con ordinanza del 22.4.2015, n. 1694 ha sospeso la pronuncia di annullamento limitatamente all’esclusione del rimborso delle spese di avvio per il primo incontro di cui all’art. 8, co. 1, d.lgs. n. 28/20102.
Sul piano normativo va segnalato il d.lgs. 6.8.2015, n. 130, che attua la direttiva 21.5.2013, n. 11, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori. Il decreto indica, tra i requisiti da rispettare nei procedimenti di A.D.R. (Alternative Dispute Reè solutions) per i consumatori (e, perciò, anche in mediazione), quello in base al quale «le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale…». La disposizione appare destinata a riaprire la dibattuta questione circa la presenza obbligatoria dell’avvocato nel procedimento di mediazione (prevista dall’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 per la mediazione cd. obbligatoria, nonché dall’art. 8 relativo al procedimento di mediazione in apparente contrasto con l’art. 12). Sul piano della normativa secondaria, infine, è da segnalare la circolare del Ministero del 14.7.2015 in tema di incompatibilità e conflitto di interessi del mediatore3.
La focalizzazione
Un tema centrale dell’attuale dibattito in tema di mediazione disposta dal giudice si riferisce al corretto svolgimento del primo incontro di mediazione affinché sia verificata la condizione di procedibilità della domanda giudiziale (artt. 5 e 8 d.lgs. n. 28/2010). A partire dal marzo 2014, alcune ordinanze avevano affermato il principio secondo cui, nel caso di mediazione demandata dal giudice, la mediazione doveva essere effettivamente svolta non potendosi le parti limitare a dichiarare al mediatore l’indisponibilità a procedere in mediazione4.
Tale orientamento viene fatto proprio da numerosissime ordinanze che consolidano il principio di effettività della mediazione5. Da ultimo il Tribunale di Palermo, ord. 29.7.2015, affronta un caso in cui l’organismo aveva comunicato alla parte invitante che, data la mancata adesione della controparte, «l’incontro di mediazione previsto per il giorno 23/12/2014 ore 15.30 è stato annullato ed il procedimento di mediazione chiuso d’ufficio per improcedibilità». Il giudice osserva che «La procedura di mediazione è finalizzata a fare incontrare effettivamente le parti affinché le stesse tentino una soluzione amichevole della lite. L’invio da parte del chiamato di una non contemplata dichiarazione di mancata adesione alla procedura di mediazione non comporta l’aborto della procedura di mediazione». In base a tali considerazioni il Tribunale invia nuovamente le parti in mediazione e precisa che potrà considerarsi formata la condizione di procedibilità se vi sarà la presenza personale delle parti e se le parti hanno effettuato un tentativo di mediazione vero e proprio.
I profili problematici
Il rafforzamento della mediazione demandata attraverso il potere del giudice di ordinare la mediazione e di esigere che questa sia effettivamente svolta ha riattivato la discussione sulle condizioni che devono ricorrere perché una causa possa essere inviata in mediazione correttamente. In generale, i provvedimenti rivelano una maggiore dimestichezza dei giudici con un istituto prima poco conosciuto: le ordinanze sottolineano alcuni aspetti della mediazione per motivare il giudizio di mediabilità della causa: così ad es. Trib. Pavia, 17.6.2015, cit., sottolinea come nella mediazione si possa allargare l’oggetto del giudizio, mentre Trib. Milano, 7.5.2015, cit., invita ad «abbandonare l’animosità manifestata negli scrittie all’udienza». È poi frequente la tendenza ad intrecciare il percorso di mediazione con la proposta conciliativa ex art. 185 bis c.p.c., spesso indicata anche quale possibile traccia del percorso conciliativo dinanzi al mediatore6. Il dialogo tra processo e mediazione appare proficuo, ma non mancano profili problematici relativi alla corretta individuazione del ruolo del giudice e del mediatore.
3.1 Mediazione e scopo deflativo
L’impiego dell’istituto della mediazione demandata sembra fondarsi spesso sull’idea che la mediazione abbia essenzialmente uno scopo deflativo. Trib. Siracusa, 23.1.2015, cit., invita il mediatore a formulare una proposta conciliativa pur senza che ne sia fatta richiesta dalle parti (così anche nella successiva ordinanza del 30.3.2015): nelle premesse del provvedimento si fa riferimento al proprio «gravoso carico di ruolo» e sembra sotteso l’intento di utilizzare la leva della condanna ex art. 13 d.lgs. n. 28/2010. Più esplicitamente ancora Trib. Vasto, 23.6.20157, fa espresso riferimento alle condizioni «di estrema congestione del proprio ruolo istruttorio e decisorio», oppure allo scopo del legislatore che sarebbe quello di «dissuadere comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione processuale», o ancora alla proposta del mediatore ex art. 11 d.lgs. n. 28/2010 come «passaggio fondamentale della procedura di mediazione», tanto che il giudice pone una condizione alla scelta dell’organismo ad opera delle parti: il regolamento dell’ente non deve contenere clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, subordinandone – in particolare – l’esercizio alla previa richiesta congiunta di tutte le parti. Il giudice afferma che tali clausole frustrano lo spirito della norma (art. 11 d.lgs. n 28/2010), che è di stimolare le parti a raggiungere un accordo e non consentono al giudice di far applicazione delle disposizioni previste dall’art. 13, «così vanificando la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli».
Trib. Firenze, sez. III, 9.6.2015, dichiara improcedibili le domande principali e la domanda riconvenzionale, per mancato rispetto del termine per il deposito della domanda di mediazione disposta dal giudice (il 15.4.2014)8. Anche qui il giudice espressamente rileva che l’intento perseguito con la mediazione demandata è il «deflazionamento del contenzioso con positivi effetti sotto il profilo della ragionevole durata del processo». Secondo Trib. Firenze, sez. II, 17.6.2015, la condizione di procedibilità è invece collegata all’esperimento della mediazione, non al rispetto del termine di deposito della domanda dinanzi all’organismo (peraltro si ritiene che il termine per la presentazione della domanda non avrebbe natura processuale, essendo previsto solo per l’avvio di una fase stragiudiziale, endoprocessuale)9.
3.2 La mediazione cd. in contumacia
Nella prospettiva dei provvedimenti esaminati si inserisce anche Trib. Roma, 9.4.201510, quando, in un caso di colpa medica, afferma, che la mancata partecipazione della parte invitata al procedimento di mediazione obbligatoria non impedisce al mediatore di nominare un esperto per la redazione di una perizia tecnica, né è di ostacolo alla proposta conciliativa del mediatore. Il giudice potrebbe utilizzare la perizia e porla a base di una proposta conciliativa ex art. 185 bis c.p.c. Anche Trib. Parma, 13.3.201511, utilizza la perizia disposta nella procedura di mediazione con una sola parte ai fini di un’ordinanza cautelare. Trib. Pavia, 18.5.201512, invita espressamente parti e mediatore a valutare l’opportunità di una consulenza tecnica econometrica «per motivi di economicità processuale». Come si vede sono ancora le esigenze del processo che spingono i giudici a dare indicazioni precise al mediatore sulla sua condotta. Peraltro questo orientamento presenta profili problematici rispetto all’autonomia del mediatore e dell’organismo di mediazione. Come è stato sottolineato, deve escludersi «che il giudice, nel disporre la mediazione delegata, possa imporre condizioni ulteriori e diverse da quelle previste per la mediazione obbligatoria: ad es., disporre che essa si svolga dinanzi ad un particolare organismo, oppure che il primo incontro abbia un particolare contenuto, ovvero che il mediatore debba formulare una proposta di conciliazione. L’art. 5, co. 2, infatti, gli conferisce solo il potere di rendere obbligatoria la mediazione, e non di modificarne la disciplina»13. È prevedibile che proprio la relazione tra processo e mediazione sarà al centro dei prossimi dibattiti di dottrina e giurisprudenza per delineare i criteri che evitino un uso improprio della mediazione quale strumento essenzialmente deflativo e nel contempo ne valorizzino tutte le potenzialità volte a rivitalizzare l’autonomia piena delle parti in conflitto.
3.3 La questione del gratuito patrocinio
Una questione che si è recentemente posta è se il compenso professionale dell’avvocato che ha assistito una parte nella procedura di mediazione, prevista quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, possa essere posto a carico dello Stato14. L’art. 17, co. 5-bis, d.lgs. n. 28/2010, prevede che quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’art. 5, co. 2, all’organismo non sia dovuta nessuna indennità dalla parte che si trovi nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello stato ai sensi dell’art. 76 del t.u. sulle spese di giustizia (d.P.R. 30.5.2002, n. 115). Per quanto concerne il compenso all’avvocato, che deve obbligatoriamente assistere le parti nelle fasi di mediazione (artt. 5 e 8 d.lgs. n. 28/2010), si rileva invece una lacuna che deve essere colmata in via interpretativa. Secondo Trib. Firenze, 13.1.201515, il patrocinio a spese dello Stato è sicuramente applicabile se la mediazione ha avuto esito negativo, poiché, in base a recenti aperture interpretative della Suprema Corte, l’attività professionale di natura stragiudiziale che l’avvocato si trovi a svolgere nell’interesse del proprio assistito, deve ritenersi ammessa al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell’art. 75 d.P.R. n. 115/2002, se tale attività venga espletata in vista di una successiva azione giudiziaria16. Il Tribunale afferma che alla medesima conclusione deve pervenirsi anche quando la mediazione abbia avuto esito positivo senza dar vita allo svolgimento di una “fase processuale”, in base ad un’interpretazione sistematica e teleologica della normativa in tema di mediazione, della Costituzione e delle fonti europee. In particolare si fa riferimento alla direttiva europea sul Legal aid (dir. 2002/8/CE del Consiglio del 27.1.2003) e al d.lgs. 27.5.2005, n. 116, che ha recepito la direttiva (e prevede all’art. 10 che «Il patrocinio è, altresì, esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l’uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa»).
3.4 Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo
Si continua a discutere se l’onere del tentativo obbligatorio di mediazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo (una volta esaurita la fase delle decisioni interinali ex artt. 648 e 649 c.p.c.) sia posto a carico dell’opposto ovvero dell’opponente. Il Tribunale di Firenze aveva statuito che l’onere di nuovo impulso del procedimento deve essere posto a carico della parte opposta17. Tuttavia, altra decisione dello stesso Tribunale (sez. III, ord. 30.10.2014) si pone in consapevole contrasto con il primo orientamento affermando che incombe sull’opponente ex art. 645 c.p.c. l’onere di proporre l’istanza di mediazione. Nello stesso senso si pronuncia anche Trib. Nola, ord. 24.2.201518, nonché Trib. Ferrara, 7.1.2015 e Trib. Bologna, 20.5.201519.
3.5 La condotta delle parti e le sanzioni
L’attenzione dei giudici di merito si incentra sul comportamento delle parti rispetto agli obblighi di cooperazione e partecipazione derivanti dalla mediazione. Alcuni provvedimenti in particolare delineano le caratteristiche della sanzione prevista dal riformato co. 5 dell’art. 8 d.lgs. n. 28/2010, secondo cui «il giudice condanna la parte costituita che … non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio». Trib. Palermo, ord. 29.7.2015, cit. ritiene ingiustificata la mancata comparizione in mediazione giustificata da motivi di competenza territoriale ritenuti infondati e motiva approfonditamente anche in ordine al momento di applicazione della sanzione, che ha natura automatica e non discrezionale: poiché si tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di un rimborso all’attore delle spese per il contributo unificato, non vi è la necessità –afferma il giudice – che «la valutazione del giudice sull’imposizione di tale sanzione venga fatta in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza ... Si dovrà invece aspettare la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183, co. 6, c.p.c. o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini»20. L’ art. 8, co. 4-bis, d.lgs. n. 28/2010 esclude l’applicazione della sanzione prevista alla parte rimasta contumace. Tuttavia, Trib. Ascoli Piceno, sent. 15.6.201521 valorizza la mancata ingiustificata partecipazione del contumace alla procedura di mediazione ai fini della condanna alle spese processuali del giudizio.
1 I provvedimenti, numerosissimi, sono pubblicati sui principali siti internet. Nel testo si richiameranno solo quelli più significativi. Tra i contributi pubblicati in tema di mediazione demandata dal giudice segnalo: Mediazione su ordine del giudice a Firenze. Prassi, problemi e linee guida di un modello, a cura di P. Lucarelli, Torino, 2015; La giustizia sostenibile. Scritti vari, VIII, a cura di M. Marinaro, Roma, 2015; Codice della mediazione civile. Raccolta sistematica di leggi, regolamenti e prassi, a cura di M. Marinaro, Roma, ed. agg., marzo 2015; Calcagno, C.A., Breve storia della risoluzione del conflitto, Roma, 2014; Russo, M., La reintroduzione della mediazione obbligatoria, in Giur. it., 2015, 485; Luiso, F.P., Diritto Processuale civile. La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, Milano, 2015; Santi, A., Opportunità , strategie e cautele del nuovo modello di mediazione civile e commerciale, in Società , 2014, 1105.
2 Entrambe le pronunce si rinvengono in www.giustiziaamministrativa.it.
3 Su cui v. Marinaro, M., Mediazione - La circolare irrigidisce lo ‘‘spirito negoziale”, in Guida dir., 2015, fasc. 32, 2932, e Marinaro, M., Dal Cnf: ripensare alle incompatibilità avvocati-mediatori, ibidem, fasc. 36, 2829.
4 Tra i provvedimenti in questione, ampiamente esaminati in Breggia, L., La procedura di mediazione riformata, in Il Libro dell’anno del Diritto 2015, Roma, 2015, si vedano Trib. Palermo, 16.7.2014, Trib. Milano, 21.3.2014 e Trib. Firenze, 19.3.2014, in Giur. it., 2015, 639, con nota di Benigni, E., La condizione di procedibilità nella mediazione disposta d ufficio dal giudice.
5 Si veda ex multis: Trib. Bologna, 16.10.2014, in www.mondoadr.it; Trib. Roma, 29.9.2014, in www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com, con nota di Marinaro, M., Conciliazione, le parti devono presentarsi per assolvere il vincolo di procedibilità ; Trib. Firenze, 26.11.2014, in Riv. dir. proc., 2015, 558, con nota di Raiti, G., Primo incontro in mediazione e condizione di procedibilità della domanda ai sensi del novellato art. 5, comma 2 bis, d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28; Trib. Cassino, 8.10.2014, Trib. Monza, 20.10.2014, Trib. Siracusa, 17.1.2015, tutti in www.adrmaremma.it; Trib. Pescara, 7.10.2014, Trib. Pavia, 9.3.2015 e 17.6.2015, Trib. Milano, 7.5.2015, in www.101mediatori.it.
6 Ex multis, Trib. Palermo, 29.7.2015, cit. e Trib. Roma, 29.9.2014, cit.
7 In www.mondoadr.it.
8 Nel corso del processo – iscritto nel 2011 presso la sezione distaccata di Empoli e istruito con prova per testi, in via documentale e CTU – la procedura mediativa era stata poi avviata dalla parte convenuta, ma, ad avviso del Tribunale, il successivo esperimento della mediazione era irrilevante e tardivo. Sulla sentenza, si veda il commento di Marinaro, M., Mediazione ritardata, improcedibilità rilevabile d’ufficio, in www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com, 19.6.2015.
9 Su cui v. Marinaro, M., Il magistrato può pretendere la proposta conciliativa, in www.quotidianodeldiritto.ilsole24ore.com, 2.7.2015.
10 Su cui v. Marinaro, M., La parte assente non blocca la proposta, in www.quotidianodeldirittoilsole24ore.com, 20.4.2015.
11 Su cui v. Marinaro, M., La perizia redatta in mediazione utilizzabile per il sequestro giudiziario, in www.quotidianodeldiritto.ilsole24ore.com, 27.4.2015.
12 In www.adrintesa.it.
13 Così Luiso, F.P., La risoluzione, cit., 62.
14 Su cui v. Vaccari, M., Il patrocinio a spese dello Stato, Milano, 2015, 5964.
15 Su cui vedi Marinaro, M., Mediazione con gratuito patrocinio, in www.quotidianodeldiritto.ilsole24ore.com, 20.1.2015
16 Cass., 23.11.2011, n. 24723; Cass., S.U., 19.4.2013, n. 9529.
17 Tra le varie ordinanze della sezione specializzata imprese, v. ord. 18.3.2014, cit. Nello stesso senso Trib. Pavia, 13.4.2015, in www.101mediatori.it.
18 Entrambe le pronunce sono pubblicate in Giur. it., 2015, 1123, con nota di Benigni, E., Incombe sull’opponente ex art. 645 c.p.c. l’onere di proporre istanza di mediazione. La sentenza del Tribunale di Firenze è pubblicata anche nella rivista Le Corti Fiorentine, 2015, fasc. 1, 128, con ampia nota di Monnini, M., La vexata quaestio della parte onerata di introdurre/esperire la mediazione delegata dal giudice (e quella c.d. obbligatoria) in ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo9 orientamenti contrastanti del Tribunale di Firenze ed auspicabile soluzione condivisa … in attesa della Suprema Corte.
19 In www.101mediatori.it.
20 Anche Trib. Firenze, 3.6.2015, applica la sanzione ex art. 8 cit. alla prima udienza: sul provvedimento, v. Marinaro, M., Multe salate per gli assenti ingiustificati, in www.quotidianodeldiritto.ilsole24ore.com, 10.8.2015.
21 In www.adrcenter.it; annotata da Marinaro, M., Condanna alle spese del giudizio per il contumace rimasto assente in mediazione, in www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com, 7.9.2015.