L'arbitro bancario finanziario

L’arbitro bancario finanziario

L’istituzione del sistema dell’Arbitro Bancario e Finanziario (ABF) risponde a un disegno di tutela orientato ad assicurare l’enforcement delle regole di trasparenza e di correttezza nei rapporti tra intermediari e clienti. I procedimenti dinanzi all’ABF costituiscono strumenti di risoluzione delle controversie alternativi ai tradizionali percorsi giurisdizionali di tutela e, per questo, possono essere annoverati a pieno titolo tra i sistemi di ADR (Alternative Dispute Resolution), contraddistinti da contenuti decisori e privi di specifiche finalità conciliative.

La ricognizione

L’Italia, nella considerazione generale, non è annoverata tra i paesi in cui la teoria e la pratica dei procedimenti di risoluzione delle controversie alternativi ai tradizionali percorsi giurisdizionali di tutela (ADR) vantano, rispettivamente, una sofisticata elaborazione e una radicata sperimentazione. Negli ultimi anni, tuttavia, hanno iniziato a manifestarsi alcuni segnali di cambiamento, sotto la spinta di nuove, risolute iniziative legislative, che non solo hanno reso obbligatorio l’esperimento di un procedimento di mediazione in un buon numero di materie afferenti al diritto civile e commerciale (d.lgs. 4.3.2010, n. 28, modificato dal d.l. 21.6.2013, n. 69, conv. nella l. 9.8.2013, n. 98), ma hanno contribuito ad ampliare il ventaglio dell’offerta dei sistemi stragiudiziali di risoluzione delle controversie.

Tra questi nuovi sistemi spicca senz’altro il procedimento dinanzi all’Arbitro Bancario e Finanziario (di seguito ABF), che sta offrendo ottima prova di sé sotto molteplici aspetti: dell’efficienza organizzativa, della celerità nella definizione delle controversie, del contenimento dei costi per gli utenti, dell’effettività di tutela¹.

L’introduzione di questo nuovo sistema risale all’art. 29 della legge 28.12.2005, n. 262 (legge sulla tutela del risparmio), che ha riformato il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1.9.1993, n. 385, cd. t.u.b.), inserendo il nuovo art. 128 bis, che impone ai soggetti di cui al precedente art. 115 di aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela². Il secondo comma del medesimo articolo rimette a una deliberazione del CICR, adottata su proposta della Banca d’Italia, la determinazione dei criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e di composizione dell’organo decidente, in modo che risulti assicurata l’imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Queste procedure, prescrive la medesima disposizione, debbono assicurare «la rapidità, l’economicità della soluzione delle controversie e l’effettività di tutela» (art. 128 bis, co. 2, t.u.b.).

La promozione di un procedimento di risoluzione della controversia dinanzi all’ABF non pregiudica in alcun modo la possibilità per il cliente di ricorrere ad altri mezzi di tutela previsti dall’ordinamento giuridico (così art. 128 bis, co. 3, t.u.b.).

Nella considerazione legislativa, peraltro, il procedimento dinanzi all’ABF appare idoneo a tenere il luogo del procedimento di mediazione. E, infatti, in materia di rapporti contrattuali bancari e finanziari, ove pure l’esperimento del procedimento di mediazione è imposto, sul piano legislativo, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, le parti che hanno investito della definizione della controversia l’ABF e siano rimaste insoddisfatte potranno direttamente adire l’autorità giudiziaria ordinaria (art. 5, co. 1 bis, d.lgs. 4.3.2010, n. 28).

Questo apparentamento del procedimento dinanzi all’ABF con il procedimento di mediazione e con eventuali tentativi di conciliazione della lite ‒ operato dal legislatore al fine di prefigurare una condizione di procedibilità della domanda giudiziale (cfr. d.lgs. n. 28/2010 cit.) o anche dalla normativa di settore al più generico fine di coordinare meglio le attività stragiudiziali (cfr. art. 2, co. 6, deliberazione CICR 29.7.2008, n. 275) ‒ non deve fuorviare: constateremo, più avanti, che il procedimento dinanzi all’ABF rientra tra i procedimenti di ADR a contenuto decisorio, atteso che il procedimento si conclude con un dictum con cui l’organo investito della controversia ripartisce torti e ragioni tra le parti confliggenti.

La focalizzazione

In attuazione della previsione contenuta nell’art. 128 bis t.u.b., la deliberazione CICR n. 275/2008 ha dettato la disciplina di questo nuovo sistema stragiudiziale di risoluzione delle controversie, delineandone il campo di applicazione, la struttura e la composizione dell’organo decidente, nonché alcune regole essenziali al suo funzionamento.

Questa disciplina è stata integrata dalle disposizioni applicative emanate dalla Banca d’Italia (Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari), autorità investita di ampie prerogative in ordine al nuovo sistema stragiudiziale, non solo ‒ come appena constatato ‒ di ordine normativo, ma anche per quel che attiene alla nomina di alcuni membri e quindi alla composizione dell’organo decidente, nonché per quel che attiene allo svolgimento dell’attività ausiliaria di segreteria tecnica.

2.1 Ambito di applicazione soggettivo e oggettivo

I poteri di cognizione dell’ABF sono limitati a controversie insorte tra clienti e intermediari in tema di prestazioni di servizi bancari e finanziari e di servizi di pagamento.

La normativa di settore contribuisce a delineare, puntualmente, l’ambito di applicazione della disciplina, sia sul piano soggettivo sia sul piano oggettivo.

Sul piano soggettivo deve trattarsi di una controversia insorta tra cliente e intermediario.

Clienti sono i soggetti che hanno o hanno avuto un rapporto contrattuale o che sono entrati in relazione (si pensi alle trattative precontrattuali) con intermediari per la prestazione di servizi bancari e finanziari, ivi compresi i servizi di pagamento rientranti nella disciplina sulla trasparenza dei servizi bancari e finanziari. Per le operazioni di factoring, si considera cliente il cedente, nonché il debitore ceduto con cui il cessionario abbia convenuto la concessione di una dilazione di pagamento. Non rientrano, invece, nella nozione di cliente i soggetti che svolgono, in via professionale, attività nei settori bancario, finanziario, assicurativo, previdenziale e dei servizi di pagamento, a meno che essi agiscano per scopi estranei alla loro attività professionale (cfr. art. 1 delibera CICR n. 275/2008 e art. 3, sez. I, delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie della Banca d’Italia).

Intermediari sono invece le banche, gli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 t.u.b., i confidi iscritti nell’elenco di cui all’art. 111 t.u.b., gli istituti di moneta elettronica, Poste Italiane s.p.a. in relazione all’attività di bancoposta, le banche e gli intermediari esteri che svolgono in Italia nei confronti del pubblico operazioni e servizi disciplinati dal titolo VI del t.u.b., gli istituti di pagamento (cfr. art. 1 delibera CICR cit. e art. 3, sez. I, delle Disposizioni della Banca d’Italia cit.).

La legittimazione a promuovere il procedimento dinanzi all’ABF spetta ai soli clienti, con la conseguenza che gli intermediari assumono necessariamente la parte di resistenti.

Quanto al piano oggettivo, la competenza dell’ABF è limitata alla materia delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari e dei servizi di pagamento. Non possono essere sottoposte alla sua cognizione le controversie che, ai sensi dell’art. 23, co. 4, d.lgs. 24.2.1998, n. 58 (cd. t.u.f.), non sono assoggettate al titolo VI del t.u.b. dedicato alla “trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti”; rimangono pertanto fuori dal suo perimetro di cognizione le controversie attinenti ai servizi e alle attività di investimento, al collocamento di prodotti finanziari, alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell’art. 25 bis t.u.f. ovvero della parte IV, titolo II, capo I del medesimo t.u.f.

Non solo. Mentre le controversie aventi a oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e facoltà non conoscono delimitazioni per valore, se invece il ricorrente fa valere una pretesa economica l’ABF non può deciderla se l’importo richiesto sia superiore a 100.000 euro (art. 2 delibera CICR cit; art. 4, co. 2, sez. I, Disposizioni Banca d’Italia cit.).

Sono inoltre escluse dalla cognizione dell’ABF le richieste di risarcimento dei danni che non siano conseguenza diretta e immediata dell’inadempimento o della violazione dell’intermediario; come pure sono escluse le controversie relative a beni materiali o servizi diversi da quelli bancari e finanziari oggetto del contratto tra il cliente e l’intermediario ovvero di contratti ad esso collegati³.

I poteri di cognizione dell’ABF incontrano una limitazione anche di ordine temporale. Non possono essere sottoposte alla sua cognizione controversie relative a operazioni o a comportamenti anteriori al 1.1.2009 (art. 4, co. 4, sez. I, Disposizioni Banca d’Italia cit.).

La previsione viene interpretata dai Collegi ABF nel senso che la competenza possa estendersi anche a un contratto stipulato in epoca anteriore al suddetto limite temporale, purché il relativo rapporto giuridico non abbia esaurito i suoi effetti anteriormente a tale data e si discuta non già di vizi genetici, bensì di accadimenti e comportamenti afferenti all’attuazione del rapporto stesso⁴.

Infine, l’ABF non può conoscere controversie che siano state già sottoposte all’autorità giudiziaria o a decisione arbitrale, come pure non può conoscere controversie per le quali sia pendente un procedimento di esecuzione forzata o di ingiunzione.

Nel caso sia pendente un tentativo di conciliazione o un procedimento di mediazione non è possibile promuovere un procedimento dinanzi all’ABF a meno che i suddetti procedimenti abbiano avuto esito negativo.

2.2 La composizione e il funzionamento dell’organo decidente

L’organo decidente è articolato in collegi dislocati su base territoriale.

Attualmente sono previsti: a) un collegio con sede a Milano, con competenza per la decisione dei ricorsi presentati da clienti aventi il proprio domicilio nelle regioni settentrionali; b) un collegio con sede a Roma, con competenza a decidere i ricorsi di clienti aventi il proprio domicilio nelle regioni dell’Italia centrale e in Sardegna; c) un collegio con sede a Napoli, per i ricorrenti con domicilio nelle regioni meridionali ivi compresa la Sicilia.

Ai fini della competenza territoriale fa fede la dichiarazione di domicilio fatta dal ricorrente nel ricorso.

Ciascun collegio è costituito da cinque membri: il presidente e due membri designati dalla Banca d’Italia; un membro designato dalle associazioni degli intermediari; un membro designato dalle associazioni rappresentative dei clienti⁵.

Con i medesimi criteri sono designati anche membri supplenti, chiamati a sostituire i corrispondenti effettivi in caso di assenza, impedimento o astensione di questi ultimi.

La nomina di tutti i componenti avviene con provvedimento della Banca d’Italia, che ‒ in via eccezionale ‒ può intervenire a designare membri provvisori qualora gli organismi legittimati a farlo tardino a effettuare la designazione di loro competenza. Il membro provvisorio rimane in carica fino alla reintegrazione dell’organo con il componente designato dal competente organismo.

Il presidente dura in carica cinque anni, mentre gli altri membri durano in carica tre anni. I mandati sono rinnovabili una sola volta.

Qualora il collegio competente a decidere la controversia ‒ o anche solo il suo presidente prima ancora che la questione sia sottoposta all’esame del collegio ‒ ritenga opportuno perseguire un maggiore coordinamento, in ragione dell’importanza delle questioni o in previsione del rischio che possano affermarsi orientamenti non uniformi, può sottoporre il ricorso alla decisione del collegio di coordinamento, composto dai presidenti dei tre collegi più altri due membri componenti dei singoli collegi e designati, rispettivamente, dalle associazioni degli intermediari e dalle associazioni rappresentative dei clienti.

La Banca d’Italia, al fine di assicurare la funzionalità e l’efficienza dell’ABF, può dichiarare la decadenza dall’ufficio dei componenti che abbiano effettuato reiterate assenze prive di giustificazione, come pure può disporre la loro revoca per giusta causa⁶.

I componenti debbono possedere requisiti di esperienza, professionalità, indipendenza e integrità. Sono scelti tra docenti universitari in discipline giuridiche o economiche, tra i professionisti iscritti ad albi professionali nelle medesime materie con anzianità di iscrizione di almeno dodici anni, magistrati in quiescenza, ovvero altri soggetti in possesso di una significativa e comprovata esperienza in materia bancaria, finanziaria o di tutela dei consumatori.

Un’importante funzione ausiliaria, essenziale per l’efficace funzionamento dell’ABF, è svolta dalla segreteria tecnica, affidata alla Banca d’Italia. La segreteria tecnica cura: il ricevimento dei ricorsi e delle controdeduzioni, la classificazione delle controversie, la formazione e l'archiviazione dei fascicoli, la predisposizione di relazioni che vengono messe a disposizione di ciascun componente del collegio, la redazione del verbale delle riunioni del collegio, gli adempimenti pubblicitari in caso di inadempimento delle decisioni da parte degli intermediari.

2.3 Il procedimento

Il ricorso all’ABF deve essere preceduto da un reclamo preventivo all’intermediario.

Il procedimento dinanzi all’ABF può essere promosso nel caso in cui il cliente sia rimasto insoddisfatto o quando il reclamo non abbia avuto esito trascorsi trenta giorni dalla sua ricezione da parte dell’intermediario. Inoltre, quando siano trascorsi dodici mesi dalla presentazione del reclamo, il cliente che voglia adire l’ABF è costretto a ripresentare un nuovo reclamo all’intermediario.

La funzione del reclamo è di rendere edotto l’intermediario sulle doglianze del cliente, consentendogli di assumere le opportune iniziative prima che la controversia sia sottoposta alla cognizione dell’ABF. La regola della identità di contenuti tra reclamo e ricorso non va però interpretata con soverchio rigorismo formale: è ammissibile che il ricorrente articoli le sue pretese economiche e, segnatamente, risarcitorie per la prima volta nel ricorso, a condizione che queste siano conseguenza diretta e immediata della condotta dell’intermediario denunciata nel reclamo.

Il ricorso è sottoscritto dal cliente e può essere presentato anche da un’associazione di categoria di cui il cliente faccia parte o da un soggetto munito di procura. Non è necessario che il cliente si avvalga dell’assistenza tecnica di un avvocato.

Il ricorso è inoltrato direttamente alla segreteria tecnica del collegio competente o anche inoltrato o consegnato a una qualsiasi filiale della Banca d’Italia.

In caso di manifesta irricevibilità o inammissibilità del ricorso per incompletezza, irregolarità o intempestività è il presidente del collegio a dichiararlo direttamente inammissibile. Diversamente, il presidente fissa un termine per la regolarizzazione o le integrazioni necessarie. Scaduto il termine invano, il ricorso è dichiarato inammissibile dal presidente.

Il collegio è tenuto a pronunciarsi entro sessanta giorni dal ricevimento delle controdeduzioni, salva la sospensione del termine disposta: dalla segreteria tecnica, nella fase preparatoria dal presidente, ai fini della regolarizzazione del ricorso dal collegio, per chiedere alle parti integrazioni istruttorie.

Un caso di estinzione del procedimento ricorre quando l’intermediario, nel corso del procedimento, si sia rivolto all’autorità giudiziaria o abbia attivato una procedura arbitrale e il ricorrente non abbia dichiarato di voler proseguire il procedimento dinanzi all’ABF. Altro caso di estinzione ricorre in caso di rinuncia al ricorso.

L’interruzione del procedimento ricorre invece nell’ipotesi in cui il ricorrente abbia comunicato di avere promosso o di avere aderito a un tentativo di conciliazione o di mediazione disciplinati da previsioni legislative.

2.4 Le segnalazioni dei prefetti

L’art. 27 bis, co. 1 quinquies, d.l. 24.1.2012, n. 1, convertito nella l. 24.3.2012, n. 27, raccogliendo l’esperienza degli osservatori sull’andamento dell’erogazione del credito, operanti presso le prefetture dei capoluoghi di regione, ha attribuito ai prefetti la facoltà di segnalare all’ABF specifiche problematiche relative a operazioni e servizi bancari e finanziari, con particolare riguardo alla mancata erogazione, al mancato incremento o alla revoca di un finanziamento, nonché all’inasprimento delle condizioni applicate o a condotte della banca conseguenti alla valutazione del merito di credito⁷.

La segnalazione del prefetto avviene su istanza del cliente in forma riservata e dopo che il prefetto ha invitato la banca in questione a fornire una risposta argomentata sulla meritevolezza del credito⁸. Rimane fermo il diritto del cliente di adire direttamente l’ABF, fino al momento in cui il prefetto non abbia trasmesso la segnalazione.

Il Collegio è chiamato a pronunciarsi entro trenta giorni, in luogo dei sessanta ordinariamente previsti.

La Banca d’Italia ha dato attuazione alla previsione legislativa di cui al citato art. 27 bis attraverso il provvedimento del 13.12.2012, che ha inserito nelle disposizioni sul funzionamento dell’ABF la sezione VI bis.

Il procedimento avviato su segnalazione del prefetto non prevede un preventivo reclamo da parte del cliente, né richiede il versamento del contributo minimo. Non sono inoltre previste controdeduzioni da parte dell’intermediario né la segreteria tecnica è tenuta a predisporre una relazione. Quanto al contenuto della decisione e alle forme di tutela accordate, i ricorsi prefettizi non si differenziano dai ricorsi ordinari.

I profili problematici. La natura della decisione

La decisione è assunta dal collegio sulla base degli scritti di parte e della documentazione allegata. La decisione è assunta nel rispetto delle previsioni legislative e regolamentari nonché alla luce di eventuali codici di condotta ai quali l’intermediario abbia aderito. La decisione è comunicata alle parti entro trenta giorni dalla sua adozione.

In caso di accoglimento del ricorso, l’intermediario è tenuto ad adempiere alla decisione entro trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione, salvo che il collegio non abbia fissato un termine diverso.

Molto controversa è la natura della decisione assunta dall’ABF.

Come osservato da un buon numero di interpreti, la decisione pronunciata dall’ABF non sembra poter vantare i requisiti propri di un atto giuridicamente vincolante per le parti, né tantomeno parrebbe assimilabile a una determinazione contrattuale ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c⁹.

Si è preferito ragionare di un parere¹⁰ o anche di un giudizio che sostanzierebbe la determinazione conformativa di un procedimento amministrativo di vigilanza¹¹.

In verità, non riteniamo che il giudizio dell’ABF sia privo di autonomia e propriamente riconducibile nell’alveo dei poteri di vigilanza esercitati dalla Banca d’Italia. È da auspicare, piuttosto, che vengano sempre più accentuati i requisiti di imparzialità e indipendenza dell’organo decidente in modo da rafforzare l’autonomia di questo strumento stragiudiziale di risoluzione delle controversie.

È certo, però, che non sembra possibile, allo stato, riconoscere efficacia vincolante alle sue determinazioni, che appaiono rivolte a incidere sulla immagine reputazionale dell’intermediario e che esprimano una forza conformativa indirettamente collegata ai poteri di vigilanza riservati alla Banca d’Italia. Si consideri, inoltre, che, per espressa previsione della Banca d’Italia (comunicato del 26.10.2010), le decisioni dell’ABF non incidono sulle «situazioni giuridiche delle parti».

Il medesimo procedimento dinanzi all’ABF non offre, come recentemente ha osservato la Corte costituzionale, gli indici di riconoscibilità considerati tipici delle funzioni giurisdizionali soprattutto perché le parti sono libere di devolvere, in qualsiasi momento, la controversia a giudici o arbitri (ferma restando la condizione di procedibilità della domanda giudiziale di cui sopra si è scritto), con la conseguenza che l’intervento dell’ABF risulta vanificato ogniqualvolta una delle parti ponga in essere iniziative di tutela giudiziale¹².

3.1 Il ruolo e le caratteristiche dell’ABF

Il procedimento dinanzi all’ABF costituisce una modalità efficace, rapida ed economica per risolvere le controversie che contrappongono clienti a intermediari utilizzando un percorso alternativo ai tradizionali strumenti giurisdizionali di tutela.

Occorre riconoscere che le caratteristiche di efficienza, rapidità ed economicità della procedura sono assicurate soprattutto in virtù del sostegno organizzativo offerto dalla Banca d’Italia ed è in questo aspetto che risiede la caratteristica principale di questo sistema stragiudiziale¹³.

Ricordiamo che alla Banca d’Italia la legge attribuisce incisivi poteri di vigilanza e di controllo in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali e di rapporti giuridici intercorrenti tra banche e intermediari finanziari e loro clienti (titolo VI t.u.b.).

Aggiungiamo che la Banca d’Italia è, per legge, l’organo che propone al CICR la delibera contenente la determinazione dei criteri di svolgimento e di composizione dell’organo.

La delibera n. 275/2008 adottata dal CICR sembra avere esteso il raggio di competenze della Banca d’Italia, attribuendo a quest’ultima un ampio ventaglio di poteri che riassumiamo di seguito: prevedere l’articolazione dell’Organo decidente in collegi ripartiti su base territoriale, come puntualmente avvenuto (art. 2, co. 2); determinare il compenso spettante ai componenti dell’Organo decidente (art. 2, co. 9); rivedere la misura del contributo inizialmente prestabilito, che i clienti versano al momento dell’avvio della procedura (art. 2, co. 10); predisporre un’attività di segreteria tecnica, che fornisca il necessario supporto tecnico e organizzativo (art. 2, co. 3); nominare con proprio provvedimento i componenti dell’Organo decidente, scegliendo direttamente il presidente e due componenti e stabilendo le modalità utili a designare gli altri due componenti, chiamati a garantire la rappresentatività ‒ rispettivamente ‒ degli intermediari e delle associazioni dei consumatori (art. 3, co. 1-4); dichiarare la decadenza dei componenti che abbiano cumulato “reiterate assenze” e revocarli per “giusta causa” (art. 3, co. 9); nominare “membri provvisori” nel caso in cui gli organismi competenti non si siano attivati oppure sia necessario assicurare la continuità di funzionamento dell’organo decidente (art. 3, co. 7 e 9)¹⁴.

Il particolare ruolo svolto dall’ABF, la natura giuridica delle sue deliberazioni, l’influenza sulla struttura e sulla funzione dell’organo che può scaturire dalla sua “prossimità” con la Banca d’Italia, i vincoli che si instaurano per effetto di tale procedura tra la Banca d’Italia e gli intermediari sono tutte questioni che suscitano interrogativi di non lieve momento, che peraltro hanno già richiamato l’attenzione degli interpreti.

Innanzitutto, appare evidente come l’iniziale previsione legislativa abbia assunto il procedimento dinanzi all’ABF alla stregua di un meccanismo «di risoluzione stragiudiziale delle controversie» (così art. 128 bis, co. 1, t.u.b.).

L’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, collocandolo sul medesimo piano del procedimento di mediazione recentemente introdotto, pare suggerire l’inquadramento del procedimento dinanzi all’ABF nei termini di una speciale procedura di mediazione, finalizzata anch’essa a suggerire una composizione amichevole o a formulare una proposta risolutiva delle controversia¹⁵.

Il terzo comma dell’art. 128 bis t.u.b. chiarisce che, fermo restando quanto previsto dal citato art. 5 d.lgs. n. 28/2010, l’esperimento del procedimento dinanzi all’ABF non pregiudica per il cliente il «ricorso a ogni altro mezzo di tutela previsto dall’ordinamento».

Quest’ultima norma parrebbe idonea a esprimere una considerevole portata sistematica¹⁶. Riducendo a unità queste varie previsioni, potremmo attribuire anche al procedimento dinanzi all’ABF, assimilandolo al procedimento di mediazione di cui alla legge n. 28/2010, la capacità di “condizionare” la procedibilità della domanda giudiziale che verte in materia di contratti bancari e finanziari, ancorché esso non sia affatto succedaneo degli strumenti di tutela giurisdizionale previsti dal nostro ordinamento giuridico.

Al cliente si offre pertanto un’alternativa: può scegliere se attivare la procedura di mediazione “ordinaria” di cui al d.lgs. n. 28/2010 o, a seconda della materia, quella “speciale” dinanzi all’ABF o ancora presso la Consob. Il previo esperimento di una di queste procedure è condizione per potere perseguire la via giudiziale alla risoluzione della controversia.

In verità, il problema del coordinamento tra le norme della procedura che si svolge dinanzi all’ABF e le norme in materia di mediazione/conciliazione di cui al d.lgs. n. 28/2010 non risulta di pianissima soluzione.

Alcune discrasie esistenti tra le due normative parrebbero pregiudicare la piena assimilazione tra i due procedimenti.

Ad esempio, la deliberazione CICR e le disposizioni attuative di Banca d’Italia hanno delimitato la competenza per valore dell’ABF (limite di 100.000 euro), con la conseguenza che al di sopra di tale valore il cliente dovrà esperire necessariamente la procedura di conciliazione di cui al d.lgs. n. 28/2010.

Il fatto che il procedimento dinanzi all’ABF non offra alle parti la possibilità di procurarsi un titolo esecutivo, a differenza del procedimento di mediazione ove invece a tale possibilità può pervenirsi sottoscrivendo un verbale di accordo sottoscritto anche dagli avvocati ovvero omologato con decreto del presidente del tribunale (art. 12 d.lgs. n. 28/2010), non è motivo per accordare preminenza alla procedura ordinaria di mediazione.

Qualora si superino queste obiezioni e si concluda per la piena assimilabilità, sul piano giuridico, delle due forme di “mediazione”, il problema dell’eventuale conflitto tra le due procedure andrà risolto in base al criterio della “prevenzione”.

L’assimilazione, sul piano legislativo, delle due procedure non vale comunque a ottundere una fondamentale differenza. Il procedimento dinanzi all’ABF, a differenza del procedimento di mediazione e di eventuali tentativi di conciliazione, appare preordinato ‒ come sin qui chiarito ‒ alla pronuncia di una decisione con la quale l’organo decidente accoglie, integralmente o parzialmente, la domanda che il ricorrente ha fatto valere.

Passando ad altro aspetto, la previsione di legge contempla espressamente che sia assicurata la garanzia di “imparzialità” dell’organo decidente (art. 128 bis, co. 2, t.u.b.).

In verità, il meccanismo che presiede alla nomina e alla composizione dell’organo, quale emerge dalle previsioni regolamentari di attuazione, sembra sufficientemente idoneo ad assicurare l’imparzialità dell’organo, garanzia, questa, affidata soprattutto ai requisiti di professionalità e indipendenza richiesti in capo ai componenti e ai doveri di astensione cui essi soggiacciono in caso di conflitti di interessi con le parti in causa.

Ma la condizione di prossimità in cui l’ABF si ritrova a operare rispetto ai poteri e alle funzioni di Banca d’Italia e il fatto che la segreteria tecnica fornita da quest’ultima svolga un ruolo determinante sul piano istruttorio sono tutti elementi che, se pure non comportano una commistione di funzioni, inducono ad auspicare che, per il futuro, la riforma della disciplina applicativa intervenga a demarcare, in modo ancora più rigoroso, le rispettive competenze e i reciproci ruoli¹⁷.

3.2 Il sistema dell’ABF tra efficienza ed effettività

L’adesione al sistema dell’ABF costituisce, per gli intermediari, «condizione per lo svolgimento dell’attività bancaria e finanziaria e per la prestazione di servizi di pagamento».

Non appare possibile qualificare come oggetto di un onere l’adesione degli intermediari al sistema così delineato. Non siamo nel campo di un dovere libero, non assistito da sanzione. Nel caso in cui l’intermediario non dovesse aderire all’ABF gli verrebbe inibito lo svolgimento delle attività di cui sopra e, in aggiunta, gli verrebbero comminate sanzioni amministrative (cfr. artt. 128 ter e 144, co. 4, t.u.b.). In definitiva, siamo nel pieno campo della vincolatività¹⁸.

In questo modo gli intermediari sono obbligati ad aderire all’ABF e rimangono, per così dire, assoggettati a questo sistema.

Non sono previste invece specifiche sanzioni per l’ipotesi che l’intermediario si riveli inottemperante alla decisione assunta o non cooperi al funzionamento della procedura. Il vincolo coercitivo, tuttavia, è assicurato per via indiretta, attraverso la pubblicazione della notizia dell’inottemperanza sul sito internet dell’ABF e, a cura e spese dell’intermediario, su due quotidiani ad ampia diffusione nazionale (art. 4, co. 4, sez. VI, Disposizioni Banca d’Italia cit.).

Per questa via il rispetto delle decisioni dell’ABF da parte degli intermediari viene garantito non già dall’esistenza di un vincolo giuridico presidiato da una specifica sanzione, quanto piuttosto dalla più generale “soggezione” degli intermediari al sistema dell’ABF, dall’autorevolezza complessiva di esso e dall’incidenza “reputazionale” sollecitata dal meccanismo pubblicitario appena sopra richiamato. L’efficacia di questa impostazione è acclarata dalla rarità dei casi in cui l’intermediario non rispetta il decisum, limitati perlopiù a ipotesi di intermediari che sono cancellati dall’albo o che sono in liquidazione volontaria.

Scrivevamo all’inizio che il sistema dell’ABF sta offrendo ottima prova di sé in questi primi anni di operatività.

Le Relazioni sull’attività dell’Arbitro Bancario Finanziario pubblicate annualmente a cura della Banca d’Italia attestano l’efficienza del sistema e la crescente fiducia dei clienti.

Il numero dei ricorsi è in costante aumento: dal 2011 al 2012 l’incremento è stato del 58% e la percentuale di accoglimento delle domande è stata superiore al 60%. Nel corso del 2012 le decisioni assunte dall’ABF sono state più di 4.000¹⁹.

Non solo. Per quanto la Corte costituzionale abbia escluso che ricorrano, con riguardo all’ABF, le connotazioni tipiche, strutturali e funzionali, degli organi giurisdizionali²⁰, è un dato di fatto che gli indirizzi espressi per mezzo dei suoi “responsi” esprimano una forte vis conformativa nei confronti degli operatori economici (che sono spinti ad adeguare di conseguenza i loro sistemi organizzativi e i loro processi operativi) e siano tenuti in grande considerazione dalla comunità degli interpreti e degli studiosi (sempre più fiorente appare il dibattito sulle riviste giuridiche e sui siti infotelematici riguardante le decisioni in materia di centrale rischi, di credito ai consumatori, di carte di credito, di assegni bancari e conti correnti, di finanziamenti usurari, a tacer d’altre materie).

L’intervento dell’ABF va inquadrato, evidentemente, in un più ampio sistema nel quale gioca un ruolo fondamentale la Banca d’Italia. È un sistema che appare sempre più orientato alla tutela della trasparenza e della correttezza nei rapporti tra intermediari e clienti e che persegue questo obiettivo di enforcement attraverso un’articolata strategia. I procedimenti dell’ABF, mirati alla risoluzione di singole controversie, si inseriscono a pieno titolo in questo più complessivo disegno di tutela, di cui sono parte integrante anche le misure di carattere amministrativo che Banca d’Italia è legittimata ad assumere per proteggere l’interesse collettivo dei clienti²¹.

==Note==

L’autore è componente effettivo del collegio di Napoli dell’Arbitro Bancario Finanziario. Le opinioni qui espresse sono e restano esclusivamente personali.

¹ Per questi aspetti, tra gli altri, cfr. Maimeri, F., Sub art. 128 bis, in Belli, F.-Losappio, G.-Porzio, M.-Rispoli Farina, M.-Santoro, V., a cura di, Commentario al Testo unico bancario, Milano, 2010, 1144 s.; v. pure Carriero, G., Giustizia senza giurisdizione: l’arbitro bancario finanziario, in Riv. trim. dir. proc. civ., in corso di pubblicazione, il quale si sofferma a valutare le molteplici differenze tra l’ABF e il suo precursore: l’Ombudsman bancario.

² L’ABF ha iniziato a operare a partire dal 15 ottobre 2009.

³ Non rientrano nella cognizione dell’ABF le controversie riguardanti eventuali vizi del bene concesso in leasing o fornito mediante operazioni di credito al consumo. Non rientrano neppure le controversie relative alle forniture connesse a crediti commerciali ceduti nell’ambito delle operazioni di factoring.

In alcune controversie l’ABF parrebbe avere esteso la portata delle proprie decisioni sino a coinvolgere rapporti giuridici che non rientrano propriamente nell’ambito delle “operazioni e dei servizi bancari e finanziari”. Sulla base di un indirizzo interpretativo ormai consolidato, ad esempio, in caso di polizza assicurativa stipulata in collegamento con un contratto di finanziamento e a copertura del rischio impiego e/o del rischio morte del soggetto finanziato, l’ABF ritiene l’intermediario resistente legittimato a contraddire anche rispetto a richieste del ricorrente aventi a oggetto la restituzione della quota parte degli oneri assicurativi non ancora maturata in corrispondenza della risoluzione anticipata dei rapporti. In verità, in questi casi non viene tanto in rilievo un’estensione dell’ambito oggettivo di cognizione dell’ABF quanto piuttosto una più lata legittimazione passiva dell’intermediario, giustificata in considerazione dell’art. 22, co. 15 quater del d.l. 18.10.2012, n. 179, conv. dall’art. 22 della l. 17.12.2012, n. 221 e dell’inscindibile nesso negoziale che viene a instaurarsi tra contratto di finanziamento e contratto di assicurazione, che induce ad assumere i due momenti negoziali quali espressione di una unitaria operazione economica, derivandone conseguenti valutazioni anche in ordine alla legittimazione al giudizio (cfr., ad es., decisioni ABF, Collegio di Napoli, n. 3195/2012 e Collegio di Milano, n. 4064/2013).

⁴ Cfr., ex multis: decisioni ABF, Collegio di Napoli, nn. 356/2012, 238/2012, 2305/2011.

⁵ La designazione del componente espresso dalle associazioni rappresentative dei clienti è effettuata dal Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti (CNCU) di cui all’art. 136 c. cons. e dalle associazioni rappresentative di altre categorie di clienti.

⁶ Ai sensi dell’art. 2, co. 14, sez. III delle Disposizioni rientrano tra le cause di revoca la perdita da parte del componente del collegio dei requisiti per la nomina o le violazioni del codice deontologico.

⁷ Carriero, G., Giustizia senza giurisdizione: l’arbitro bancario finanziario, cit., osserva che soprattutto il sindacato sulla “meritevolezza del credito” rischia di generare fraintendimenti nella misura in cui sembra suggerire una estensione della cognizione dell’ABF alle valutazioni imprenditoriali dell’intermediario, soluzione questa incompatibile con la natura dell’attività bancaria.

⁸ Questa legittimazione straordinaria del prefetto viene dagli interpreti generalmente ricondotta a un’ipotesi di sostituzione processuale ai sensi dell’art. 81 c.p.c.; così: Consolo, C.-Stella, M., L’arbitro bancario finanziario e la sua giurisprudenza precognitrice, in Società, 2013, 186; Carriero, G., op. cit.

⁹ Esclude che la determinazione dell’ABF produca un effetto giuridico tra le parti Ruperto, S., L’«Arbitro Bancario Finanziario», in Banca borsa, 2010, 332 ss.; v. pure La Torre, M.R., Intermediari finanziari e soggetti operanti nel settore finanziario, in Picozza, E.-Gabrielli, E., Trattato di diritto dell’economia, Padova, 2010, 272; Capriglione, F., La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca borsa, 2010, I, 270, ritiene la decisione di accoglimento del ricorso, accettata dal cliente, vincolante per l’intermediario; anche Quadri, E., L’«Arbitro Bancario Finanziario» nel quadro dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 318, se da un lato conviene sul fatto che la decisione non sia omologabile alla decisione di un giudizio ordinario (o arbitrale), dall’altro lato ritiene che essa esprima un «valore tale, nei rapporti interni al sistema creditizio, da risultare veramente difficile considerarla non vincolante per l’intermediario». Escludono che si possa ragionare di un lodo irrituale Consolo, C.-Stella, M., Il funzionamento dell’ABF nel sistema delle ADR, in Analisi giuridica dell’economia, 2011, 121 ss., che ragionano di un giudizio «non contenzioso, né conciliativo» bensì «prognostico-deflattivo»; diversamente, ritiene che la decisione dell’ABF sia riconducibile al paradigma del lodo irrituale Guizzi, G., L’Arbitro Bancario Finanziario nell’ambito dei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Società, 2011, 1216 ss.

¹⁰ Cfr. Ruperto, S., op. cit., 335.

¹¹ Cfr. Auletta, F., Arbitro Bancario Finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie”, in Società, 2011, 88, il quale ritiene che il giudizio dell’ABF si inquadri nell’ambito di un sub-procedimento che finisce per sostanziare «la determinazione conformativa di un procedimento amministrativo di vigilanza» della Banca d’Italia.

¹² Cfr. C. cost., ord. 21.7.2011, n. 218; cfr., su questi aspetti, Conte, G., Note minime sull’Arbitro Bancario Finanziario, in ABF e supervisione bancaria, a cura di F. Capriglione e M. Pellegrini, Padova, 2011, 199 ss.

¹³ Il costo per accedere a questo sistema stragiudiziale è molto contenuto: venti euro.

¹⁴ Sulla influenza di Banca d’Italia sull’ABF cfr. Bergamini, L., I nuovi strumenti stragiudiziali di soluzione delle controversie in materia bancaria e finanziaria, in I contratti del mercato finanziario, a cura di E. Gabrielli e R. Lener, in Tratt. contratti Rescigno-Gabrielli, II ed., Torino, 2011, 451 ss.

¹⁵ Il citato art. 5 assimila a queste due procedure anche le procedure “di conciliazione e di arbitrato” previste dall’art. 27 della l. 28.12.2005, n. 262, e attuate con d.lgs. 8.10.2007, n. 179, relative a «controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori, esclusi gli investitori professionali, e le banche e gli altri intermediari finanziari circa l’adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela».

La promiscuità delle materie rispettivamente riservate alle competenze dell’ABF e delle Camere di conciliazione e arbitrato istituite presso la Consob hanno indotto la Consob ad auspicare un futuro «protocollo d’intesa» (cfr. regolamento Consob del 29.12.2008) per delimitare meglio i rapporti tra i due organi.

¹⁶ Ovviamente la possibilità di accedere ai tradizionali percorsi giurisdizionali per la tutela dei propri diritti e interessi non è riservata solo al cliente ma anche all’intermediario (a prescindere che sia stato o no chiamato a rispondere del proprio operato dinanzi all’ABF), sulla base dei princìpi costituzionali e delle regole proprie del nostro ordinamento. Il comunicato della Banca d’Italia del 26.10.2010 riconosce espressamente anche agli intermediari tale facoltà. Carriero, G., Giustizia senza giurisdizione: l’arbitro bancario finanziario, cit., ipotizza che l’esclusivo riferimento fatto dall’art. 128 bis t.u.b. al cliente sia stato ispirato dalla considerazione che solo a quest’ultimo è riconosciuta la legittimazione a promuovere procedimenti dinanzi all’ABF.

¹⁷ Perplessità ha espresso, sul punto, Capriglione, F., La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca borsa, 2010, I, 272 ss.; anche Consolo, C.-Stella, M., Il funzionamento dell’ABF nel sistema delle ADR, in Analisi giuridica dell’economia, 2011, 121 ss., hanno espresso dubbi sulla equidistanza dell’organo decidente rispetto ai soggetti della lite proprio in ragione degli ampi poteri (soprattutto di nomina) che la Banca d’Italia si è riservata; fermamente persuaso, invece, che da questa promiscuità non derivi alcun rischio: Guizzi, G., Chi ha paura dell’ABF?, ivi, 2010, I, 666; sul punto cfr. pure Costantino, G., La istituzione dell’“Arbitrato Bancario Finanziario”, in Auletta, F.-Califano, G.P.-Della Pietra, G.-Rascio, N., a cura di, Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, 301; Auletta, F., Arbitro Bancario Finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie”, in Società, 2011, 84 s.

¹⁸ Sul punto Conte, G., Note minime sull’Arbitro Bancario Finanziario, cit., 199; v. pure: Auletta, F., Arbitro bancario finanziario e «sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie», in Società, 1/2011, 84; Capriglione, F., La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca borsa 2010, 272; Maimeri, F., Sub art. 128 bis, cit., 1143; contra, riconducono la posizione giuridica soggettiva degli intermediari alla figura dell’onere: Ruperto, S., L’«Arbitro Bancario Finanziario», in Banca borsa, 2010, 328 s.; Quadri, E., L’«Arbitro Bancario Finanziario» nel quadro dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 308; La Torre, M. R., Intermediari finanziari e soggetti operanti nel settore finanziario, in Picozza, E. e Gabrielli, E., Trattato di diritto dell’economia, Padova, 2010, 263; Carriero, G., Giustizia senza giurisdizione: l’arbitro bancario finanziario, cit.

¹⁹ I dati sono tratti, in particolare, dalla Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario Finanziario n. 3-2012, Banca d’Italia, Roma, 2013.

²⁰ C. cost., ord. 21.7.2011, n. 218 cit.

²¹ Ricordiamo che l’art. 127, co. 1, t.u.b., nella versione riformata a partire dal d.lgs. 13.8.2010, n. 141, ha attribuito alla Banca d’Italia e alle altre autorità creditizie, in aggiunta alle tradizionali finalità di vigilanza bancaria, anche il compito di tutelare i risparmiatori, vigilando sulla trasparenza delle condizioni contrattuali e sulla correttezza dei rapporti con la clientela.