Istruttoria amministrativa

Abstract

L’istruttoria viene esaminata nel quadro teorico e normativo del procedimento amministrativo. In particolare, nella voce viene ricostruito il sistema di principi che, a partire dalla l. n. 241/1990, ha informato la conduzione dell’istruttoria da parte delle amministrazioni, così come gli istituti in cui questa si articola (responsabile del procedimento, garanzie di partecipazione, istituti di semplificazione, etc.). Sono, poi, richiamate alcune discipline speciali dell’istruttoria (misure generali, procedimento tributario, procedimenti delle autorità indipendenti, etc.) e si propone una lettura dei cambiamenti intervenuti nel corso degli ultimi due decenni con la prospettiva di applicare all’istruttoria gli strumenti dell’analisi economica del diritto.

1. Premessa

L’istruttoria del procedimento amministrativo consiste «nel compimento degli atti necessari a riscontrare ed a vagliare i dati di fatto e gli interessi rilevanti in ordine all’atto da adottare e ai suoi presupposti di fatto e di diritto» (Sandulli, A.M., Procedimento amministrativo, in Nss.D.I., XIII, Torino, 1966, 1024). Tra questi atti possono esservi, tra l’altro, richieste di informazioni e documenti, ispezioni, pareri, analisi statistiche ed economiche e gli eventuali adempimenti connessi allo svolgimento del contraddittorio e della partecipazione procedimentale (come il deposito di memorie scritte e documenti o l’audizione delle parti).

L’istruttoria, nel quadro della teoria della decisione razionale, assolve ad una duplice funzione: la riduzione dell’asimmetria informativa in cui l’amministrazione deve decidere (Simon, H., Il comportamento amministrativo, Bologna, 1967) e la legittimazione della decisione, di cui l’amministrazione ha bisogno (Luhmann, N., Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995). Per questo sono riconosciuti all’amministrazione poteri sanzionatori a tutela degli stessi poteri istruttori, nel caso in cui i cittadini o le imprese non ottemperino agli obblighi di fornire informazioni e documenti che siano stati richiesti (come nel procedimento tributario o nel procedimento antitrust).

La congruità dell’istruttoria rispetto ai suoi scopi è valutata attraverso il sindacato del giudice amministrativo sull’eccesso di potere (ad esempio, evidenziando un eventuale difetto d’istruttoria).

Si vedrà che nel corso degli ultimi due decenni le istruttorie di molti procedimenti amministrativi sono state investite da importanti trasformazioni, che hanno inciso sulla loro presenza, sulla loro struttura, sulla loro distribuzione quantitativa. Si vedrà, inoltre, che accanto alla disciplina generale del procedimento – il quale disegna un sistema articolato di principi e di istituti – esistono discipline dell’istruttoria caratterizzate da specialità.

2. L’istruttoria amministrativa nelle teorie del procedimento

Nel 1940 venne pubblicato il primo lavoro generale sul tema (Sandulli, A.M., Il procedimento amministrativo, Milano, 1940), nel quale veniva avanzata la cd. teoria strutturale del procedimento amministrativo, in cui l’istruttoria rappresenta la fase centrale dell’iter procedurale, seguendo l’iniziativa e precedendo la decisione. L’istruttoria non è considerata sempre necessaria o giuridicamente autonoma e, anzi, «potrebbe anche rivestire, e frequentemente riveste, carattere interno» (Sandulli, A.M., Procedimento amministrativo, cit., 1024).

L’istruttoria è stata, in seguito, analizzata da un punto di vista funzionale (Benvenuti, F., Funzione amministrativa, procedimento e processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, 118) vale a dire ponendo il problema del «risultato dell’attività in relazione ai suoi fini» (ivi, 124). Anche alla luce dell’affermazione del vincolo costituzionale di buon andamento e imparzialità (art. 97, Cost.) il procedimento amministrativo si apre agli interessi, i quali possono trovare accoglienza proprio nella fase istruttoria.

L’istruttoria è, peraltro, la sede in cui si ricostruiscono i fatti ai fini della decisione (Giannini, M.S., Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, 169) e in cui si pongono i problemi relativi alla discrezionalità amministrativa nella ponderazione degli interessi (ivi, 181). Questa inizia a essere considerata, così, non più solo un momento necessario del procedimento ma un aspetto caratterizzante nell’esercizio della funzione amministrativa.

Nelle successive teorizzazioni del procedimento (e dell’istruttoria all’interno di questo) viene considerata la tensione permanente nel procedimento tra esigenze di garanzia ed esigenze di efficienza. L’amministrazione è tenuta a considerare nell’istruttoria tutti gli interessi, attraverso la partecipazione procedimentale (Allegretti, U., L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965) consentita per il tramite di «istituti di apertura» (Nigro, M., Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 225) fino a giungere alla evocazione di una cd. «amministrazione condivisa» (Arena, G., Introduzione all’amministrazione condivisa, in St. parl., 1997, 29). Ma è stata considerata indispensabile anche una valutazione del possibile «sovraccarico» procedimentale (Cardi, E., Procedimento amministrativo, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1996, 3) e una valutazione dell’istruttoria dal punto di vista dei suoi «costi».

3. L’istruttoria amministrativa nella legislazione generale sul procedimento

3.1 Premessa

Nel corso della storia repubblicana si tentò, in più occasioni, di giungere all’adozione di una legge generale sul procedimento amministrativo, anche sulla scorta dell’esperienza di altri ordinamenti: leggi generali sul procedimento amministrativo erano, infatti, state adottate in Spagna (nel 1889 e poi nel 1958), in Austria (1925), negli Stati Uniti (1946), in Germania (1976). I tentativi, caratterizzati da una comune ispirazione garantista, non ebbero però l’auspicato successo. Nel 1985 si avviarono i lavori della Commissione Nigro che condurranno alla formulazione di uno schema di disegno di legge. Pur ridimensionato sulla base del parere del Consiglio di Stato e dell’intervento degli uffici della Presidenza del Consiglio dei Ministri, tale schema verrà largamente recepito nella l. 7.8.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). L’importanza storica di questa legge di principi riguarda prevalentemente la connessione posta tra le norme sull’azione amministrativa e l’organizzazione, che ne rappresentava l’obiettivo mediato di riforma. Con la l. n. 241/1990 «si assiste allo spostamento del baricentro dell’attività amministrativa dall’atto amministrativo (…) all’iter stesso di formazione della decisione» (Nigro, M., Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazioni dell’amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge), in Trimarchi, F., a cura di, Il procedimento amministrativo fra riforme legislative e trasformazioni dell’amministrazione, Atti del convegno, Messina-Taormina, 25-26 febbraio, Milano, 1990, 14).

La l. n. 241/1990 è stata in seguito oggetto di numerosi interventi di riforma che, pur salvaguardandone l’originario impianto, ne hanno appesantito la struttura. Il più importante, compiuto e criticato di questi interventi di riforma è la l. 11.2.2005, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241 concernenti norme generali sull’azione amministrativa, su cui De Benedetto, M., Procedimento amministrativo (riforma del), in Enc. giur. Treccani, Roma, 2006).

3.2 Principi

Nell’ambito della disciplina del procedimento amministrativo e dell’istruttoria i principi rivestono un ruolo assai importante. Ciò è vero per alcuni ordinamenti quali quello della Francia (con il richiamo ai principes généraux du droit) o quello del Regno Unito (con il richiamo ai principi della natural justice), dove l’interpretazione giudiziale fondata su principi (accompagnata da discipline settoriali e da codificazioni parziali) ha sostanzialmente tenuto luogo di una legislazione generale del procedimento. Anche nel nostro ordinamento l’istruttoria del procedimento amministrativo è regolata non solo da norme ma anche da principi.

Innanzitutto, l’istruttoria amministrativa si informa ai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.), che le pongono l’obiettivo di fungere da sintesi tra le contrastanti esigenze di garanzia e di efficienza che caratterizzano tutto lo svolgimento dell’attività amministrativa.

Principi informatori dell’istruttoria sono, peraltro, presenti anche nella legge generale sul procedimento amministrativo. L’art. 1 della l. n. 241/1990, come denominato dalla l. n. 15/2005, è rubricato «principi generali dell’attività amministrativa». Nell’attuale formulazione dell’art. 1, co. 1, sono ivi richiamati, innanzi tutto i principi (criteri) «di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza».

Quanto ai richiamati principi di economicità e di efficacia, si vedrà amplius infra, § 5.

I principi di pubblicità e trasparenza (Arena, G., Trasparenza amministrativa, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1995) trovano una prima importante attuazione già all’interno della stessa l. n. 241/1990 (ad esempio, attraverso l’accesso ai documenti amministrativi) e ulteriori applicazioni nella disciplina dei singoli procedimenti.

L’art. 1, co. 1, l. n. 241/1990 prevede che l’attività amministrativa è retta, tra l’altro, dai «principi dell’ordinamento comunitario». Tale previsione non richiama espressamente i principi del procedimento amministrativo comunitario né i principi generali dell’ordinamento comunitario estendendo a procedimenti di esclusiva rilevanza nazionale l’applicazione di principi comunitari tout court. Tra questi riveste una peculiare rilevanza il principio di concorrenza il quale, pur non intervenendo direttamente sulle istruttorie, ne inizia a costituire un importante canone di riferimento, tanto nella fase dell’impostazione pro-concorrenziale dei procedimenti che nel richiamo argomentativo (pur congiunto con i principi di legalità, imparzialità e buon andamento) da parte del giudice amministrativo (De Benedetto, M., Istruttoria amministrativa e ordine del mercato, Torino, 2008, 46).

Un aspetto assai discusso della riforma del 2005 riguarda la pretesa applicabilità di principi privatistici all’attività amministrativa. L’art. 1, co. 1 bis (introdotto dalla legge n. 15/2005) si riferisce (per la verità, in modo piuttosto criptico e assai criticato) all’uso di norme di diritto privato nello svolgimento dell’attività «non autoritativa». Ma è la giurisprudenza ormai a richiamare sempre più spesso principi di diritto comune, quali la correttezza, buona fede e diligenza, che – in qualche modo – diverrebbero canoni anche dell’istruttoria amministrativa (sul tema, in generale, Merusi, F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni ‘trenta’ all’ ‘alternanza’, Milano, 2001) anche se spesso l’uso giudiziale è in chiave di integrazione dell’argomentazione.

3.3 Istituti

Tra gli istituti più rilevanti dell’istruttoria amministrativa disciplinati dalla l. n. 241/1990 vi è il responsabile del procedimento (artt. 4, 5 e 6) quale «responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale». Questi ha numerosi compiti (art. 6): valuta «ai fini istruttori» condizioni di ammissibilità, requisiti di legittimazione e presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento; accerta d’ufficio i fatti e «adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria»; richiede dichiarazioni e rettifiche, dispone accertamenti tecnici e ispezioni, ordina esibizioni documentali; quando ne abbia la competenza adotta il provvedimento finale. Con la riforma del 2005 è stato rafforzato il vincolo che intercorre tra la ricostruzione operata nell’istruttoria dal responsabile del procedimento e la motivazione del provvedimento finale: l’organo competente all’adozione del provvedimento (quando diverso dal responsabile) non potrà «discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale» (art. 6, co. 1, lett. e).

La l. n. 241/1990 ha posto, poi, la prima disciplina generale della partecipazione procedimentale, agli artt. 7-10. La previsione di garanzie procedimentali rappresenta la vera e propria «ossatura» dell’istruttoria. Tre sono i pilastri della partecipazione procedimentale. Da un lato, la comunicazione d’avvio del procedimento (art. 7) ai destinatari diretti e indiretti del provvedimento finale. Dall’altro, vi sono la «visione» e la «voce» (D’Alberti, M., La ‘visione’ e la ‘voce’: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1): l’accesso agli atti del procedimento (cd. accesso «infra-procedimentale») e il conseguente diritto di presentare memorie scritte e documenti «che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento» (art. 10). Le garanzie partecipatorie sono funzionali tanto all’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio procedimentale quanto allo svolgimento della più generale partecipazione e sono dirette ad assicurare un contraddittorio (o una partecipazione) in forma scritta, diversamente da altre soluzioni ordinamentali che prevedono lo svolgimento di un contraddittorio anche in forma orale, attraverso vere e proprie hearings istruttorie (come negli U.S.A.). È, così, previsto che soggetti portatori di interessi pubblici o privati o portatori di interessi diffusi (costituiti in associazioni o comitati) possano intervenire nel procedimento se da questo possa derivare loro un pregiudizio (art. 9). Con la legge di riforma del 2005, art. 10 bis, l. n. 241/1990, si è previsto che prima dell’adozione di un provvedimento negativo il responsabile del procedimento deve comunicare all’interessato eventuali motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (cd. “progetto di atto negativo”), con l’effetto di rinviare l’adozione dell’atto conclusivo del procedimento.

La legge di riforma del 2005 ha, peraltro, introdotto altre due norme che determinano effetti contraddittori sulla partecipazione procedimentale e, più in generale, del ruolo dell’istruttoria. É infatti stato previsto, all’art. 8 della l. n. 241/1990, un ampliamento dei canoni formali della comunicazione di avvio del procedimento (lettere c bis e c ter), il che sembrerebbe giovare allo svolgimento del contraddittorio e della partecipazione procedimentale. Al contempo, però, con l’art. 21 octies della legge si è inteso limitare ad alcune condizioni l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento, o sulla forma degli atti o per mancata comunicazione di avvio, con l’esito di una sostanziale «de-quotazione» dell’istruttoria e di una riduzione della «garanzia delle garanzie» procedimentali rappresentata dalla forma (De Benedetto, M., Istruttoria amministrativa e ordine del mercato, Torino, 2008, p. 235).

La legge generale sul procedimento amministrativo ha, ancora, introdotto nel 1990 i cd. accordi amministrativi, anche sulla scorta della suggestione operata dalla legge tedesca del 1976 (Masucci, A., La codificazione del procedimento amministrativo nella Repubblica Federale di Germania, Napoli, 1979). Nella legge venne fortemente ridimensionata la portata dell’originaria proposta avanzata dalla Commissione Nigro di un generale principio di contrattualità. Eppure, l’art. 11, relativo agli accordi tra amministrazione e privati (accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento), per quanto poco utilizzato dalle amministrazioni, rappresenta la prima previsione di ordine generale in cui si delinea un esito del procedimento non più solo di natura autoritativa e provvedimentale ma di tipo convenzionale (Greco, G., Accordi amministrativi. Tra provvedimento e contratto, Torino, 2003). Ovviamente, ciò comporta importanti conseguenze sull’istruttoria, dal momento che deve poter emergere nel corso della ricostruzione istruttoria una spinta alla scelta della soluzione autoritativa o convenzionale, la quale dovrà poi confluire nella motivazione.

Infine, sull’istruttoria amministrativa incidono misure di semplificazione, sempre disciplinate a partire dalla l. n. 241/1990. La ratio unificante delle misure è la ricerca di strumenti di razionalizzazione del procedimento e dell’organizzazione amministrativa, anche attraverso la riduzione dei tempi della procedura. Tra queste misure si ricordano: la conferenza di servizi (artt. 14-14 quinquies), gli accordi fra pubbliche amministrazioni (art. 15), l’attività consultiva (art. 16), le valutazioni tecniche (art. 17), l’autocertificazione (art. 18), la dichiarazione (a seguito del d.l. 31.5.2010, n. 78, conv. nella l. 30.7.2010, n. 122, «segnalazione certificata») d’inizio attività (art. 19), il silenzio-assenso (art. 20) (Natalini, A., Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002).

Le misure di semplificazione operano in modi diversi: riducono i tempi istruttori dei singoli procedimenti (come le norme sull’attività consultiva, sulle valutazioni tecniche e sull’autocertificazione); mirano a rendere contestuale lo svolgimento dell’attività istruttoria da parte di più amministrazioni, tutte competenti, a vario titolo, all’interno di un processo decisionale (come nel caso della tormentata disciplina della conferenza di servizi); contraggono o fanno addirittura sparire l’istruttoria a seguito di un processo di liberalizzazione dell’attività economica in origine assoggettata ad un pieno potere autorizzatorio (come nel caso della dichiarazione/segnalazione certificata d’inizio attività o del silenzio-assenso).

4. Le discipline speciali

4.1 Premessa

Alcune discipline speciali dell’istruttoria trovano un fondamento normativo nella previsione generale dell’art. 13, co. 1 della l. n. 241/1990 con il quale si prevede che le disposizioni di cui al capo III (relative alla partecipazione procedimentale) non si applicano «nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione»; e co. 2, con il quale si prevede che «dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari». Per questi procedimenti «restano ferme» le norme particolari. La l. 13.2.2001, n. 45, art. 22, ha aggiunto a queste tipologie di procedimenti speciali anche quelli previsti dal d.l. 15.1.1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla l. 15.3.1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal d.lgs. 29.3.1993, n. 119, e successive modificazioni (in materia di sequestri di persona e di collaboratori di giustizia).

Un rapporto di specialità con la disciplina generale dell’istruttoria sussiste anche nel caso dei procedimenti delle autorità indipendenti in relazione alle peculiari ed eterogenee funzioni svolte, pur nel quadro dei principi di contraddittorio, partecipazione e trasparenza disegnato dalla l. n. 241/1990.

4.2 Misure generali

L’istruttoria delle misure generali si presenta come la più vistosa delle lacune della legge sul procedimento amministrativo, anche se la proposta presentata a suo tempo dalla Commissione Nigro aveva previsto una istruttoria pubblica per i procedimenti di massa e anche se la giurisprudenza amministrativa ha inteso ribadire, in proposito, che il principio di partecipazione «costituisce principio generale dell’ordinamento giuridico» di modo che occorre una interpretazione restrittiva delle eccezioni previste dalla legge (Cons. St., sez. V, 22.5.2001, n. 2823).

Tra i procedimenti «precettivi», le programmazioni settoriali e le pianificazioni (in particolare urbanistiche) hanno un’apposita disciplina che regola la partecipazione e, in generale, la fase istruttoria (Rangone, N., Le programmazioni economiche. L’intervento pubblico tra piani e regole, Bologna, 2006). Tra gli atti amministrativi generali (Della Cananea, G., Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000), quelli di organizzazione degli uffici presentano invece una istruttoria scarsamente formalizzata e difficilmente sindacabile.

L’esclusione dalle garanzie partecipatorie relativamente all’emanazione di atti normativi deve essere valutata alla luce della progressiva maggiore importanza che le regolazioni economiche hanno assunto nel corso dell’ultimo ventennio. Le istruttorie di questi procedimenti sono state disciplinate prevalentemente quanto agli aspetti della competenza e del modo di pubblicazione, rimanendo largamente informali per altri aspetti relativi all’istruttoria, orientati alla negoziazione con gli interessi, al di fuori di qualsiasi trasparenza procedimentale.

Pur privi di una disciplina generale a livello statale, questi procedimenti sono stati gravati di obblighi di previa consultazione, anche per effetto della pressione di istituzioni europee e organismi internazionali (tra cui l’Ocse) e della previsione dell’analisi d’impatto della regolamentazione-Air, introdotta nel nostro ordinamento con la prima legge di semplificazione (l. n. 50/1999) e attualmente disciplinata da regolamenti governativi (in seguito, è stata introdotta anche la valutazione dell’impatto della regolamentazione-Vir). Rispetto all’istruttoria degli atti normativi del Governo, molto più puntuale (e molto più applicata) è al momento l’istruttoria degli atti di regolazione adottati dalle autorità indipendenti, su cui amplius infra, § 4.3.

L’istruttoria delle misure generali si è così aperta all’uso di basi dati informative e di tecniche di valutazione economica delle opzioni regolatorie, volte attraverso lo svolgimento di consultazioni dei destinatari, a ricostruire il possibile impatto delle regolazioni, in modo da garantire non solo il rispetto dei canoni di qualità formale (chiarezza, coerenza e comprensibilità) ma anche di quelli di qualità sostanziale della regola (De Benedetto, M.-Martelli, M.-Rangone, N., La qualità delle regole, Bologna, 2011).

4.3 Procedimento tributario

L’istruttoria del procedimento tributario, pur sottratta alle garanzie di partecipazione previste dalla l. n. 241/1990, è per la verità caratterizzata da una disciplina dettagliata e comunque informata al principio di contraddittorio (De Benedetto, M., Il procedimento amministrativo tributario, in Dir. amm., 2007, 127).

L’istruttoria consta di attività che si svolgono presso l’ufficio (inviti a comparire o a esibire documenti, richieste di informazioni, di documenti, questionari, etc.) e attività che si svolgono presso il contribuente (accessi, ispezioni e verifiche) (art. 52, d.P.R. n. 633/1972 e art. 33, d.P.R. n. 600/1973).

Il riconoscimento di poteri istruttori è volto a ristrutturare l’asimmetria informativa in cui l’amministrazione finanziaria opera nello svolgimento dei suoi compiti di accertamento delle imposte. Nella conduzione dell’istruttoria del procedimento tributario è, però, frequente il caso in cui l’investigazione si scontri con diritti caratterizzati da riconoscimento e tutela costituzionale (inviolabilità del domicilio, segretezza della corrispondenza, libertà personale). Il bilanciamento tra le esigenze conoscitive dell’amministrazione finanziaria e le esigenze di garanzia dei contribuenti (privati ed imprese), sono alla base del prescritto regime autorizzatorio. Infatti, quando l’esercizio dei poteri istruttori comporti una riduzione di libertà costituzionalmente garantite (perquisizioni personali, apertura di plichi, accesso in luoghi adibiti ad abitazione) è necessaria l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica il quale – da una posizione di terzietà - può più opportunamente compiere quel bilanciamento tra esigenza istruttoria e garanzia del contribuente.

La materia dell’istruttoria del procedimento tributario è stata, peraltro, informata ad un rinnovato sistema di principi contenuti nello «Statuto del contribuente» (l. 27.7.2000, n. 212) che ha sancito, tra l’altro, per il contribuente sottoposto a verifica fiscale diritti che l'amministrazione verificatrice (tanto civile che militare) è tenuta a rispettare.

4.4 Procedimenti delle autorità indipendenti

L’istruttoria dei procedimenti delle autorità indipendenti è caratterizzata da specialità rispetto alla disciplina generale dettata dalla legge n. 241/1990 (Cassese, S., Negoziazione e trasparenza nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti, in AA.VV., Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Torino, 1999, 37) e assolve anche ad una funzione di compensazione delle lamentate carenze di responsabilità istituzionale, in funzione di democrazia procedimentale (ivi, 42). In altri termini, la natura indipendente delle autorità e la peculiarità delle funzioni che queste sono chiamate a svolgere richiedono l’esistenza di apposite discipline procedurali.

Queste possono essere adottate con regolamenti di organizzazione delle stesse autorità (come nel caso della Consob) o – se prescritto dalla legge – con regolamento governativo (come per l’Autorità garante della concorrenza e del mercato). Normalmente, la disciplina dei procedimenti delle autorità indipendenti osserva indicazioni presenti nelle leggi istitutive delle autorità, con cui si prevedono procedure tali da garantire la conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione. Le autorità indipendenti sono titolari di incisivi poteri investigativi e istruttori: tra questi, il potere di richiedere informazioni ed esibizione di documenti, disporre accessi, ispezioni e verifiche, consulenze tecniche, ecc. Le funzioni di garanzia e di regolazione delle autorità indipendenti richiedono una legittimazione procedurale che impone una istruttoria in grado di incrementare la base informativa della decisione, assicurare l’effettività degli obiettivi regolatori, conseguire attraverso la compliance dei destinatari una riduzione del contenzioso.

Per ciò che riguarda le misure singolari e, in particolare, nell’attività di adjudication (ad esempio, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato), l’istruttoria è informata ad un contraddittorio rigoroso che giunge fino alla previsione di doppie audizioni prima dell’adozione del provvedimento finale.

Per le misure generali (rulemaking) sono previsti obblighi di previa consultazione dei destinatari ed è ora presente anche una previsione comune volta a estendere alle autorità indipendenti l’obbligo di svolgimento dell’analisi d’impatto per gli atti di regolazione (art. 12, l. 29.7.2003, n. 229).

5. Analisi economica dell’istruttoria amministrativa

Nel corso degli ultimi anni si è imposto alla riflessione anche giuridica il tema della valutazione economica delle procedure (e principalmente dell’istruttoria all’interno di queste) con le connesse esigenze di semplificazione.

Da un punto di vista economico, l’accertamento istruttorio è, innanzi tutto, un costo all’interno di un processo decisionale. Il fatto che questo costo sia più o meno contenuto (che cioè sia osservato il principio di economicità, posto dall’art. 1, l. n. 241/1990) dipende dal bilanciamento che l’amministrazione opera nel quadro della discrezionalità attribuitale dal legislatore e deve tenere presenti due fattori: le risorse limitate di cui dispone, da una parte, e il bisogno di legittimazione della decisione, dall’altra. Il riscontro della idoneità del bilanciamento operato nel corso del concreto svolgimento dell’attività amministrativa si ha nel sindacato giudiziale, che valuta la congruità dell’approfondimento istruttorio in relazione al potere esercitato. Su questo punto è assai ricco il contributo della giurisprudenza amministrativa.

La questione, che ha peraltro assunto un ampio respiro (in particolare, con gli interventi dell’Ocse), può essere affrontata dal punto di vista “micro”, della razionalità interna ai procedimenti, vale a dire con un orientamento a valutazioni di efficienza e di ottimizzazione dei processi: in questo modo si leggono una serie di interventi normativi di semplificazione delle istruttorie dei procedimenti amministrativi (Lo Moro, V.- Mancini, A., a cura di, Le procedure amministrative. Analisi e tecniche d’intervento, Bologna, 1995). Ma esiste anche un più complesso punto di vista “macro”, che impone di rendere coerente l’istruttoria amministrativa con l’assetto concorrenziale del mercato, anche per la spinta delle discipline europee e globali (D’Alberti, M., Poteri pubblici, mercati, globalizzazione, Bologna, 2008). L’istruttoria deve, cioè, disporsi a promuovere la concorrenza e a rendere concreto il principio di efficacia dell’attività amministrativa (art. 1, co. 1, l. n. 241/1990).

L’ordine del mercato, impone così una profonda «reconfiguration de l’action publique» (Du Marais, B., L’Etat a l’epreuve du principe de concurrence : analyse et prospective juridique, in Revue politiques et management public, 2002, 121) che spinge verso un ordine procedurale di tipo « isonomico » (Giuliani, A., Giustizia e ordine economico, Milano, 1997) in cui, cioè, sia assicurato il contraddittorio (e l’incremento della base informativa della decisione che questo porta con sè) il quale si pone quale principio cardine dell’istruttoria amministrativa.

Fonti normative

L. 7.8.1990, n. 241; l. 11.2.2005, n. 15.

Bibliografia essenziale

La bibliografia sull’istruttoria amministrativa (e sugli istituti che la compongono) è molto ampia. Ci si limita, in questa sede, all’indicazione di alcuni lavori generali, rinviando anche agli altri lavori richiamati nella voce.

Cardi, E., Procedimento amministrativo, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1996; Cassese, S., Introduzione allo studio della normazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992, 307; Cassese, S., Il cittadino e l’amministrazione pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 1015; Cassese, S., Negoziazione e trasparenza nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti, in AA.VV., Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Torino, 1999; Cerulli Irelli, V., Note critiche in materia di vizi formali degli atti amministrativi, in Dir. pubbl., 2004, 187; Corso, G., Attività amministrativa e mercato, in Rivista giuridica quadrimestrale dei servizi pubblici, 1999, 7; Corso, G.-Teresi, F., Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Rimini, 1991; D’Alberti, M., La ‘visione’ e la ‘voce’: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1; De Benedetto, M., Istruttoria amministrativa e ordine del mercato, Torino, 2008; De Benedetto, M., Procedimento amministrativo (riforma del), in Enc. giur. Treccani, Roma, 2006; Galligan, D.J., Due process and fair procedures. A study of administrative procedures, Oxford, 1996; Giannini, M.S., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano, 1939; Mattarella, B.G., L’evoluzione della disciplina del procedimento amministrativo in Francia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, 740; Merusi, F., La semplificazione: problema legislativo o amministrativo?, in Nuove autonomie, 2008, n. 3-4, 335; Napolitano, G.-Abrescia, M., Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009; Nigro, M., Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 225; Nigro, M., Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e trasformazioni dell’amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge), in Trimarchi, F., a cura di, Il procedimento amministrativo fra riforme legislative e trasformazioni dell’amministrazione, Atti del convegno, Messina-Taormina, 25-26 febbraio, Milano, 1990, 3; McCubbins, M.D.-Noll, R.G.-Weingast, B.R., Administrative procedures as instruments of political control, in Journal of law, economics and organization, 1987, 243; Romano, A., Il cittadino e la pubblica amministrazione, in AA.VV., Il diritto amministrativo degli anni ’80, Atti del XXX Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, Villa Monastero, 20-22 settembre 1984, Milano, 1987, 155; Sandulli, A.M., Conoscere per legiferare, in Dir. econ., 1960, 975; Sandulli, A.M., Procedimento amministrativo, in Nss. D. I., XIII, Torino, 1966, 1023; Sandulli, A.M., Il procedimento amministrativo, Milano, 1940; Travi, A., La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 648; Travi, A., La legge n. 15/2005, Verso un nuovo diritto amministrativo?, in Corr. giur., 2005, 449.