IPOTECA

IPOTECA (XIX, p. 496)

La trattazione che il codice vigente (articoli 2808-2899) dedica a questo diritto di garanzia riveste due caratteristiche: l'una consiste nell'aver posto l'accento sull'aspetto processuale dell'istituto; l'altra deriva dall'avere il codice seguito nella normativa dei singoli profili particolari il progetto che L. Coviello redasse per la commissione reale per la riforma del codice. Alla vecchia definizione, dettata dall'art. 1964 del codice abrogato, contro la quale si erano appuntate tante critiche, l'art. 2808 del vigente codice ha sostituito una definizione puramente strutturale, la quale, lasciando da parte ogni e qualsiasi valutazione ricostruttiva, elenca gli effetti che dall'ipoteca discendono, e cioè il diritto, per il creditore, di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del credito e quello di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dalla espropriazione. Sono questi i due effetti (ius persequendi; ius praelationis) che, pur sotto il codice abrogato, emanavano dalla ipoteca; ma l'interesse del vigente codice sta nel non averli collegati alla natura reale del diritto d'ipoteca.

Per vero, la ipoteca non può essere considerata un diritto reale perché non conferisce a chi ne è il titolare il godimento della cosa gravata, né si presta ad essere violata in quello che è o ne può essere il profilo dispositivo; il ius persequendi erga omnes, nel quale si è voluto vedere la riprova del carattere reale della ipoteca, pur avendo il carattere di assolutezza, che è proprio del diritto di proprietà, ma non rappresenta neppure la reazione ad un torto, perché il debitore, il quale aliena il fondo ipotecato, non commette un illecito, né può pregiudicare con il suo contegno il credito garantito. La teoria tradizionale ha ravvisato nella ipoteca il diritto al valore: ma un diritto del genere ha oggetto indeterminato, perché il valore è un concetto di relazione tra due beni e non un bene autonomo in sé stesso, ed acquista pertanto rilevanza giuridica solamente quando alla cosa succeda il prezzo che se ne ricava.

Fermo restando che il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740) e che l'azione esecutiva mira a realizzare, invito debitore, quella responsabilità, la ipoteca a) ne rappresenta la specificazione in virtù della quale il bene, che ne è gravato, è vincolato alla soddisfazione del credito garantito; b) si esaurisce in una qualificazione dell'azione esecutiva: qualificazione e non azione esecutiva essa stessa perché il creditore, privo del titolo esecutivo, non potrebbe valersi della ipoteca pur nei confronti del debitore diretto.

Collegata la ipoteca alla responsabilità patrimoniale, s'intende perché essa spieghi i suoi effetti sul piano della garanzia, che è tipicamente processuale e diverso da quello in cui si esplica il diritto di proprietà; si comprende inoltre perché la realizzazione della ipoteca non renda necessario sciogliere il vincolo che collega il terzo acquirente alla cosa.

Il vincolo ipotecario si mantiene fermo e insensibile alle vicende del bene che ne è gravato, non solo per quel che attiene alla sua disponibilità, ma anche per la sua consistenza materiale (art. 2813).

Molte e di notevole importanza sono le innovazioni di dettaglio apportate dal vigente codice all'istituto.

Disciplina dei rapporti tra l'ipoteca e i diritti reali limitati (art. 2812). - Mentre il superficiario e l'enfiteuta sono equiparati ai terzi proprietarî e sono forniti di legittimazione passiva nel processo di espropriazione forzata, i titolari di servitù, usufrutto, uso e abitazione non sono passivamente legittimati nel processo esecutivo che si svolge nei confronti del solo proprietario; conseguenza del diverso trattamento fatto alle due classi di diritti limitati si è che, mentre la superficie e l'enfiteusi formano oggetto del trasferimento coattivo, gli altri diritti reali limitati si estinguono con la espropriazione del bene, che è alienato come libero. Non meno delicata è la situazione dei diritti reali limitati nel processo di distribuzione del prezzo ricavato dalla espropriazione: postoché la ipoteca vincola il bene alla soddisfazione del credito che ne è garantito, la estinzione dei diritti di servitù, ecc., ridonda a favore del solo creditore ipotecario iscritto prima della trascrizione di quei diritti, con la conseguenza che i titolari s'inseriscono, nella distribuzione del prezzo ricavato, tra i creditori iscritti prima e dopo la relativa trascrizione.

Più completa è la disciplina delle ipoteche aventi per oggetto diritti reali limitati, che, accanto alla ipotesi del dominio diretto ed utile già considerata dall'art. 1567 del codice abrogato, contempla la ipoteca costituita sull'usufrutto e sulla nuda proprietà (art. 2814) e sulla superficie (art. 2816): l'art. 2814 contempera la razionale esigenza di far seguire la estinzione della ipoteca alla caducazione del diritto su cui grava, con le aspettative del creditore.

Disciplina dell'ipoteca volontaria. - Si arricchisce con la più minuta normativa delle ipotesi caratterizzate da un particolare atteggiamento della titolarità del diritto di proprietà, sulla cosa gravata.

Rapporti tra ipoteca e titoli di credito. - Se si tratta di titoli all'ordine, l'annotazione della girata non costituisce requisito del trasferimento della ipoteca al giratario, cui la garanzia reale passa come ogni altro accessorio del credito (art. 2831) con la conseguenza che le citazioni e notificazioni, previste nell'art. 2844, debbono farsi nei confronti di chi ha preso la iscrizione, ammenoché il giratario non abbia provveduto all'annotazione (articolo 2845¹). Se si tratta di obbligazioni al portatore la iscrizione è effettuata con i dati richiesti dall'art. 2831², tra i quali merita rilievo l'annotazione del rappresentante degli obbligazionisti, cui vanno effettuate le citazioni e notificazioni previste dall'art. 2844 (art. 2845^2-3).

Disciplina della figura del terzo datore. - È modellata sullo schema della fideiussione: può invocare il beneficium cedendarum actionum (art. 2869) e si surroga ai creditori iscritti o chirografarî, che ha soddisfatto nel giudizio di espropriazione (art. 2870).

Oggetto di ipoteca. - Sono non soltanto gli immobili o diritti reali limitati di godimento (usufrutto, superficie, dominio diretto e utile) e le rendite dello stato, ma anche i cosiddetti beni mobili registrati: autoveicoli (art. 11 segg., r. d. 29 luglio 1927, n. 1814), navi e aeromobili, i quali ultimi trovano disciplina nel codice della navigazione (art. 565 segg. per le prime; 1027 segg. per gli altri), salva, s'intende, l'applicabilità delle norme del codice civile che non siano incompatibili. È da rilevare che titolo per la iscrizione della ipoteca navale (art. 565) e aeronautica (art. 1027) è soltanto la volontà del debitore, non anche i procedimenti giudiziali e i fatti, cui la legge collega tale idoneità per la ipoteca immobiliare.

Bibl.: G. Gorla, Ipoteca, nel Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, libro VI, articoli 2740-2899, Bologna-Roma 1945.