Arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali
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Arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali
Le dinamiche dell’arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali registrano uno sviluppo importante dell’arbitrato ICSID nella soluzione delle controversie fra Stati e soggetti di altri Stati. L’esperienza di questi ultimi mesi (settembre 2012-maggio 2013) dimostra la vitalità di quell’istituto e la sua centralità nel diritto internazionale contemporaneo. Di particolare interesse sono le controversie circa la nozione di investimento, gli investimenti indiretti e il calcolo dell’indennizzo.
La ricognizione
Nel 2012, il Sudan del Sud è divenuto membro dell’ICSID dopo aver ratificato, il 18 aprile, la Convenzione di Washington del 18.3.1965, per la soluzione delle controversie relative ad investimenti fra Stati e soggetti di altri Stati1, ed è oggi Stato convenuto in una controversia che lo contrappone alla Sudapet Company Ltd (ARB/12/26), società del vicino Sudan. Un altro Stato ha avviato la procedura di adesione, il Montenegro che, pur non avendo ancora ratificato la Convenzione, è Stato convenuto, tramite le Additional facility rules, nella causa MNSS B.V. e Recupero Credito Acciaio N.V. (ARB(AF)/12/8), mentre il Venezuela ha denunciato la predetta Convenzione. Le controversie pendenti davanti a collegi arbitrali ICSID, al 27.9.2013, sono ben 175.
La focalizzazione. Ancora sulla nozione di investimento
In materia di giurisdizione, nella decisione del 27.9.2012 sul caso Quiborax SA, Non Metallic Minerals SA e Allan Fosk Kaplún c. Bolivia (ARB/06/02), il collegio arbitrale ICSID ha ritenuto di non avere competenza ad esaminare la domanda di una persona fisica in quanto quest’ultima non aveva realizzato un «investimento» ai sensi dell’art. 25 della Convenzione di Washington. Utilizzando la consueta nozione di investimento2, il tribunale ha concluso che Kaplún, avendo “ricevuto” e non pagato la sua unica azione nella società «in order to comply with the minimum three shareholders requirement under Bolivian corporate law», non poteva avvalersi del titolo di “investitore”3.
Con riferimento ai rapporti tra i BITs intra-UE ed il Trattato sulla Carta dell’energia, oggetto di ampio dibattito in dottrina cui si rinvia4, è stata resa la pronuncia nel caso Electrabel S.A. c. Ungheria (ARB/07/19) del 30.11.2012.
Vanno poi segnalate le decisioni nei casi Teinver SA, Transportes de Cercanías S.A. e Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. Argentina (ARB/09/1) del 21.12.2012; Getma International e altri c. Guinea (ARB/11/29) del 28.12.2012, dove i giudici si sono dichiarati competenti per le domande fondate sulla violazione del codice guineano degli investimenti, escludendo tuttavia la materia degli effetti della risoluzione di un contratto di concessione; Tidewater Inc. e altri c. Venezuela (ARB/10/5) nonché Ambiente Ufficio S.p.A e altri c. Argentina (ARB/08/9) dell’8.2.20135. L’ultimo caso si colloca nell’ampio dibattito sulle conseguenze giuridiche della crisi finanziaria che ha colpito l’Argentina. Qui, gli arbitri ICSID hanno riconosciuto la propria competenza circa un’azione collettiva risarcitoria avviata contro l’Argentina da novanta cittadini italiani, titolari di strumenti di debito dello Stato insolvente, per aver subìto dei danni patrimoniali a seguito del tracollo economico del Paese sudamericano e della successiva parziale ristrutturazione del debito sovrano. Il collegio arbitrale ha dunque confermato l’orientamento favorevole dell’ICSID ad accogliere “mass claims”, orientamento già espresso nel celebre caso Abaclat e altri c. Argentina (ARB/07/5), del 4.8.2011, laddove un altro collegio ha accolto una istanza presentata da sessantamila ricorrenti.
Con riguardo al caso Abaclat, peraltro, nel corso del 2012 e nei primi mesi del 2013 si sono succedute numerose ordinanze procedurali (procedural orders) relative a detto arbitrato che si caratterizza per una straordinaria complessità6.
I profili problematici. Investimenti ed indennizzi siderali
Tra le pronunce nel merito nell’arco temporale di riferimento, va segnalato il lodo Occidental Petroleum Corporation e Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador (ARB/06/11) del 5.10.2012, con cui gli arbitri hanno condannato l’Ecuador a versare un indennizzo di oltre 1,7 miliardi di dollari americani a causa della risoluzione di un contratto relativo allo sfruttamento di giacimenti petroliferi, regolato dalla legge ecuadoregna, di cui le due società ricorrenti statunitensi beneficiavano. Si tratta del più vasto risarcimento conseguito in un arbitrato ICSID e resta da vedere come l’Ecuador riuscirà a fare fronte al pagamento di detto indennizzo7.
In particolare, il lodo ha accertato, inter alia, la violazione del principio di proporzionalità da parte dello Stato convenuto giacché aveva sanzionato gli investitori con la confisca di un investimento valutato in centinaia di migliaia di dollari8. Nel lodo Standard Chartered Bank (SCB) c. Tanzania (ARB/10/12) del 2.11.2012, gli arbitri si sono occupati di investimenti indiretti, sostenendo che «it would be unreasonable to read the BIT to permit a UK national with subsidiaries all around the world to claim entitlement to the UK-Tanzania BIT protection for each and every one of the investments around the world held by these daughter or grandaughter entities»9. Nel caso di specie, la società inglese SCB possedeva il 100 per cento delle azioni della SC Sherwood, società di Hong Kong, che a sua volta vantava la maggioranza delle azioni della filiale di SCB a Hong Kong. Quest’ultima società aveva acquisito nel 2005 il debito dovuto in base ad un loan agreement dalla Indipendent Power Tanzania Limited, utilizzato per la costruzione di un generatore di elettricità a Tegeta, Tanzania. La società del Regno Unito ha quindi presentato una domanda di arbitrato basandola sul BIT tra UK e Tanzania, affermando che il suo investimento – cioè il mutuo acquisito dalla sua filiale e di cui quest’ultima risultava dunque cessionaria – era stato espropriato. Gli arbitri hanno però respinto le pretese della società madre inglese per carenza di legittimazione ad agire.
Nel merito, alcuni collegi arbitrali ICSID si sono pronunciati, nel periodo indicato, nei casi: Bosh International, Inc and B&P Ltd Foreign Investments Enterprise c. Ucraina (ARB/08/11), del 25.10.2012; Elsamex, S.A. c. Honduras (ARB/09/4) del 16.11.2012; Vannessa Ventures Ltd. c. Venezuela (ARB(AF)/04/06), del 16.1.2013; Mr. Franck Charles Arif c. Moldavia (ARB/11/23) dell’8.4.2013; The Rompetrol Group N.V. c. Romania (ARB/06/3) del 6.5.2013.
Il lodo Bosh risulta di particolare interesse in quanto esamina in quali circostanze la condotta di una università sia attribuibile ad uno Stato e dunque sorga una responsabilità internazionale dello stesso ai sensi dell’art. 5 del Progetto di articoli sulla responsabilità dello Stato per atti illeciti internazionali10. Nel caso di specie, l’università Taras Shevchenko National di Kiev, ancorché entità giuridica separata, oltre a fornire un servizio di istruzione ai più alti livelli, gestiva proprietà dello Stato in base ad un decreto presidenziale e il suo budget era in gran parte finanziato dal budget statale, tutti elementi che, secondo il tribunale, «constitute forms of governmental authority that the University is empowered by the law of Ukraine to exercise»11.
Note
1 Resa esecutiva in Italia con l. 10.5.1970, n. 1093; v. il testo in Riv. dir. intern., 1965, 359 ss. ed il commento a cura di Giardina, A.-Toriello, F., Centro internazionale per la soluzione delle controversie tra Stati e nazionali di altri Stati in materia di investimenti (CIRDI), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 1 ss.. V. anche Galgano, F.-Marrella, F., Diritto del commercio internazionale, III ed., Padova, 2011, 953 ss.
2 Galgano, F.-Marrella, F., op. cit., 833 ss.
3 ICSID, Quiborax SA, cit., par. 232.
4 Sul punto Marrella, F., Unione europea ed investimenti diretti esteri, in Carbone, S.M., a cura di, L’Unione europea a vent’anni da Maastricht. Verso nuove regole, Napoli, 2013, vol. XVII, 107 ss.
5 V. pure https://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.
6 V. gli atti al sito http://italaw.com/cases/35.
7 V. il sito della Banca mondiale al http://data.worldbank.org/country/ecuador.
8 V. il commento di Manciaux, S., in Journal du droit international, 2013, 556 ss.; Sabahi, B.-Duggal, K., Occidental Petroleum v Ecuador (2012): Observations on Proportionality, Assessment of Damages and Contributory Fault, in ICSID Review, 2013, 279 ss.
9 ICSID, Standard Chartered Bank, cit., par. 270.
10 Si veda l’analisi di Petrochilos, G., in ICSID Review, 2013, 262 ss.
11 ICSID, Bosh International, cit., par. 173.