Analisi economica del diritto
Scuola di pensiero normativa e positiva la cui nascita può essere datata agli inizi degli anni 1960 negli USA con i lavori di R. Coase e G. Calabresi. Analizza gli esiti giuridici dell’interazione degli agenti attraverso la tecnica e la valutazione tipiche dell’economista. Particolare interesse è rivolto al concetto di ‘efficienza’ del fatto giuridico, secondo i canoni tradizionali della microeconomia. Attraverso la comparazione dei diversi esiti economici che la norma giuridica comporta, si individuano le modalità con cui la norma giuridica deve essere indirizzata e regolamentata in modo da garantire il massimo vantaggio alle parti.
L’analisi economica del diritto è quindi composta da due elementi essenziali: l’analisi positiva e quella normativa. Alla prima è demandato l’onere di esaminare gli effetti delle norme giuridiche sugli agenti e di studiare le conseguenze di una differente stesura della norma stessa, alla ricerca della migliore configurazione, di quella cioè che assicura la massima efficienza economica e sociale. Alla seconda è invece demandata la fase di implementazione della norma, sempre alla ricerca del migliore modus operandi.
Il diritto non viene quindi visto con una concezione statica ma come insieme di vincoli e incentivi posti all’operare del singolo, che devono essere continuamente modificati e adattati per permettere all’agente di operare sempre nella massima libertà di scelta e con piena salvaguardia dei suoi e altrui diritti. Da ciò nasce il concetto di “efficienza”, tipico dell’analisi paretiana della microeconomia. Secondo quest’ultima, gli agenti stabiliscono un contratto implicito derivante da una transazione, come la semplice operazione di scambio, la cui valutazione, in termini di utilità individuale (riflessa nel prezzo di mercato), è soddisfacente per entrambi. In questa valutazione rientrano anche tutte le alternative possibili, tra cui anche la possibilità di azione sleale, cioè di non mantenere fede agli impegni assunti. In questo senso, l’analisi economica del diritto deve individuare anche le sanzioni necessarie affinché si eviti la “tentazione di barare” (moral hazard) e rendere quindi il contratto, e la norma che lo regola, dotato di autonoma applicazione (cosiddetta enforceability della norma). Da questo punto di vista, l’arricchimento della teoria economica da parte della teoria dei giochi ha contribuito notevolmente all’analisi economica del diritto; la scelta razionale degli agenti dipende infatti da una combinazione di incentivi a fare e sanzioni a non fare che deve risultare ottima per le parti.
Questa visione marcatamente individualistica e fortemente identificata nel meccanismo di mercato concorrenziale, è tipica di quella che viene riconosciuta come scuola di Chicago alla quale si riconducono i contributi di Coase. Tuttavia è proprio su questa presunta centralità dell’azione individuale che si distacca la scuola di Yale con i contributi di Calabresi. In questo approccio si mette in discussione la base individualistica dell’a. economica del diritto in considerazione degli effetti sociali che le interazioni tra individui generano. Riscoprendo quindi il ruolo economico delle esternalità, l’analisi riportata sul terreno delle politiche pubbliche, cioè di quell’insieme di norme e regole che guidano gli interessi collettivi.
Esemplificativa è la differenza di impostazione sulla responsabilità per danni: nell’approccio di Chicago essa ricade solo sulle parti mentre in quello di Yale ricade sulla società. In quest’ultimo sorge la necessità di un “agente esterno” che sia conscio degli effetti esterni generati dall’interazione individuale e ne regoli la distribuzione sociale. Lo Stato quindi interviene regolando opportunamente gli incentivi e le sanzioni per raggiungere un fine collettivo e non più individuale. Stando a contributi più recenti, ancora oggi si identificano due filoni principali. Il primo, fortemente formalizzato e quindi molto influenzato dal pensiero economico, si raccoglie intorno alle principali riviste internazionali, edite a Chicago (Journal of Legal Studies, fondato da Richard Posner, e il Journal of Law & Economics, di cui Coase fu direttore). Il secondo filone di studi, più istituzionalista, raccoglie i contributi di O. Williamson, gli studi di N. Komesar e l’approccio della comparative law and economics di R. Cooter, T. Ulen e H. Hansmann.